Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Співака В.І.,

суддів: Білуги С.В.,

Гаманка О.І.,

Загороднього А.Ф.,

Заїки М.М.,

при секретарі Гераймовичу Д.Я.,

за участю представника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України Коцьомика М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.09.06 року та ухвалу апеляційного суду Закарпатської області від 30.11.2006 у справі за позовом ОСОБА_1до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання наказу про звільнення неправомірним, поновлення на службі, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення судових витрат,

У червні 2006 року ОСОБА_1звернувся до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання наказу про звільнення неправомірним, поновлення на службі, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення судових витрат.

Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.09.2006 позовні вимоги ОСОБА_1. було задоволено. Визнано нечинними: пункт 11 наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18.04.2006 № 175 "Про оголошення інспектору прикордонного контролю 2-ї категорії відділення прикордонного контролю "Малий Березний" прапорщику ОСОБА_1дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю"; наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24.05.2006 № 83-ОС "Про звільнення з військової служби інспектора прикордонного контролю 2-ї категорії відділення прикордонного контролю "Малий Березний" прапорщика ОСОБА_1.". Зобов'язано Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1. на військовій службі в Державній прикордонній службі України на останній займаній ним перед звільненням посаді та виплатити ОСОБА_1. середньомісячну заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 30.11.2006 апеляційну скаргу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було залишено без задоволення, а Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.09.2006 - без змін.

У касаційній скарзі Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України не погоджуючись з даними рішеннями, посилається на допущені судом порушення норм матеріального права, просить скасувати постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.09.2006 та ухвалу апеляційного суду Закарпатської області від 30.11.2006, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Перевіривши наведені доводи в касаційній скарзі, рішення судів щодо правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки судові рішення суду апеляційної інстанції постановлені з порушенням норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_1проходив військову службу в Державній прикордонній службі України на посаді інспектора прикордонного контролю відділення прикордонного контролю "Малий Березний". Наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24.05.2006 № 83-ОС ОСОБА_1. було звільнено з військової служби на підставі пункту "е" статті 63 Положенням про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 № 1053 (1053/2001) .

Відповідно до статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Заперечуючи проти адміністративного позову представником відповідача при розгляді справи судом апеляційної інстанції було заявлено клопотання про допит у судовому засіданні свідків ОСОБА_2. та ОСОБА_3., однак протокольною ухвалою апеляційного суду невмотивовано було відмовлено у задоволенні даного клопотання.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо відмови у задоволенні клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_2. та ОСОБА_3. з мотивів того, що з даного приводу є відеозапис та пояснення інших осіб, а також тому, що свідок ОСОБА_2. є підлеглим відповідача, і вказані особи були присутніми при вчиненні дій, які слугували підставою для проведення службового розслідування за наслідками якого позивача було звільнено зі служби.

Відповідно до статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Повнота і всебічний розгляд справи може бути забезпечений показами у судовому засіданні свідків ОСОБА_2. та ОСОБА_3., які оцінюються судом у сукупності з іншими доказами.

Відповідно до частини 1 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Дані порушення норм матеріального та процесуального права не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, що відповідно до вимог частини 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий апеляційний розгляд.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

Касаційну скаргу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Закарпатської області від 30.11.2006 скасувати, а справу за позовом ОСОБА_1до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання наказу про звільнення неправомірним, поновлення на службі, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення судових витрат направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.