Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Федорова М.О.

суддів: Брайка А.І.

Голубєвої Г.К.

Маринчак Н.Є.

Нечитайла О.М.

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ДПІ у м. Хмельницькому на ухвалу Житомирського апеляційного господарського суду від 15.02.2007 та постанову господарського суду Хмельницької області від 23.06.2006

у справі №20/148-НА

за позовом Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1

до ДПІ у м. Хмельницькому

про визнання протиправним та скасування рішень ДПІ у М.Хмельницькому про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0005532302/0/3968 від 30.11.2005 в розмірі 245грн. та №0005532302/0/3969 від 30.11.2005 в розмірі 10,66грн.

Постановою господарського суду Хмельницької області від 23.06.2006, яку залишено без змін ухвалою Житомирського апеляційного господарського суду від 15.02.2007 у справі № 20/148-НА, задоволено позов суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 до Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому про визнання протиправними та скасування рішень про застосування штрафних (фінансових ) санкцій №0005532302/0/3968 від 30.11.2005 на суму 245,00 грн. та №0005532302/0/3969 від 30.11.2005 на суму 10,66грн.

Не погоджуючись з зазначеними рішеннями судів, відповідач оскаржив їх в касаційному порядку.

В своїй скарзі просить скасувати ухвалу Житомирського апеляційного господарського суду від 15.02.2007 та постанову господарського суду Хмельницької області від 23.06.2006 та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Касаційна скарга вмотивована тим, що судами при вирішення спору по даній справі порушено норми матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, розглянувши надані письмові докази в їх сукупності, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційну скаргу слід відхилити з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 08.02.2000 зареєстровано як суб'єкта підприємницької діяльності, про що свідчить Свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця НОМЕР_1. (а.с.40).

Відповідно до Свідоцтва НОМЕР_2, виданого 01.01.2005 ДПІ у м. Хмельницькому, СПД ОСОБА_1 протягом 2005 року був платником єдиного податку (а.с.37).

28.11.2005 р. між Суб'єктом підприємницької діяльності - ОСОБА_1-Власник та громадянкою ОСОБА_2 - Підрядник укладено договір, предметом якого є передача Власником та прийняття Підрядником матеріальних цінностей, які знаходяться по АДРЕСА_1 у магазині "Їжак" з метою подальшого їх зберігання та реалізації населенню (а.с.48).

Державною податковою інспекцією у м. Хмельницькому 28.11.2005 згідно плану перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу на проведення перевірок суб'єктів підприємницької діяльності у сфері готівкового обігу на листопад місяць 2005 року, затвердженого заступником начальника ДПІ у м. Хмельницькому (а.с.55), на підставі посвідчень на право проведення перевірок № 003962 від 28.11.2005 та № 003930 від 22.11.2005 (а.с.40), проведено перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу у магазині "Їжак", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Журнал реєстрації перевірок (оригінал в матеріалах справи (а.с.9-36), свідчить про те, що у Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 працівниками Державної податкової інспекції у м. Хмельницькому перевірку щодо здійснення ним розрахункових операцій проведено було 05.01.2005 р. ( запис № 3 у вказаному Журналі).

28.11.2005 старшим оперуповноваженим ВПМ УПН РПН у Хмельницькій області за участю продавця ОСОБА_2 на підставі ст. 22 Закону України " Про державну податкову службу в Україні ", п.п. 7, 24 ст. 11 Закону України " Про міліцію", ст. 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення за адресою: АДРЕСА_1 у присутності понятих складено протокол про те, що в магазині "Їжак", що знаходиться у м. Хмельницькому по АДРЕСА_1, який належить Суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1, здійснювалась реалізація алкогольних напоїв без спеціального дозволу - ліцензії на зазначений вид діяльності, а саме: горілки "Біленька" 0,5 л. з марками акцизного збору встановленого зразка без ознак підробки. Всього вилучено дві пляшки горілки вартістю 18,00 грн. (а.с.8).

Відповідно до акту перевірки від 28.11.2005 № 002824/812/2396/232 щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового збігу Суб'єктом підприємницької діяльності - ОСОБА_1 в магазині "Їжак", що знаходиться у м. Хмельницькому по АДРЕСА_1, складеним державними податковими ревізорами інспекторами ДПІ у м. Хмельницькому Белінською Т.В. та Оскомою В.Б. на підставі посвідчення № 003962 від 28.11.2005 та № 003930 від 22.11.2005 (а.с.38), встановлено: розрахункова операція на суму 9,0 грн. (горілка " Біленька ") не проведена через РРО, не вибито та не видано розрахунковий документ (чек ), сума готівкових коштів у розмірі 40,00 грн. не проведена через РРО, КОРО та РК, здійснюється торгівля алкогольними напоями без придбання відповідного торгового патенту та ліцензії (а.с.116,117).

У додатку до акту перевірки № 002828 від 28.11.2005 р. також зазначено опис горілчаних виробів, а саме: дві пляшки горілки " Біленька " ємкістю по 0,5 л., вартістю по 9,00 грн. кожна, що знаходяться у продажу в магазині " їжак" по АДРЕСА_1, який належить СПД ОСОБА_1 ( а.с.117 ).

Рішенням про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0005532302/0/3969 від 30.11.2005 (Додаток 8 до Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних ( фінансових ) санкцій форма " С ", ОСОБА_1 Державною податковою інспекцією у м. Хмельницькому на підставі акту перевірки № 002824/812/2396/232 від 28.11.2005 повідомлено про те, що зазначеною особою допущено порушення ст.ст. 1, 3, 7 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" № 98/96 - ВР від 23.03.1996 та на підставі п.11 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", а тому, застосовано штрафну санкцію у сумі 10, 66грн. (а.с.41).

Крім того, рішенням про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0005532302/0/3968 від 30.11.2005 відповідачем до позивача також застосовано штрафну санкцію у сумі 245,00 грн. на підставі акта перевірки №002824/812/2396/232 від 21.11.2005 у зв'язку з порушенням останнім р. ІІ ст. 3 п.1, 2, п.1 ст. 17 Закону України "Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (а.с.65).

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України погоджується з висновками судів щодо задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" контролюючі органи мають право відповідно до законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, перевірка СПД ОСОБА_1 здійснювалась працівниками ДПІ у м. Хмельницькому відповідно до плану перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктів підприємницької діяльності на листопад місяць 2005 р. (а.с.55-56 ).

Відповідно до ч. 4 ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" право на проведення планової виїзної перевірки платника податків надається лише у тому випадку, коли йому не пізніше ніж за десять днів до дня проведення перевірки надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.

Як встановлено судами, письмове повідомлення підприємцю ОСОБА_1 не надсилалося, отже в податкової інспекції були відсутні підстави для проведення планової перевірки.

Судова колегія погоджується з думкою судів, що якщо вважати перевірку підприємця ОСОБА_1 позаплановою, то всупереч вимогам ст. 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" платнику не було вручено під розписку копію наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки із зазначенням підстав проведення, дати її початку і дати закінчення.

Видані податковим ревізорам - інспекторам Белінській Т.В. та Оскомі В.Б. посвідчення № 003962 від 28.11.2005 р. та № 003930 від 22.11.2005 р. за змістом не відповідають вимогам п.1ч.1 ст. 11-2 Закону України " Про державну податкову службу в Україні".

З урахування вимог ст. 11 - 1 вказаного Закону передбачено, що працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно - розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно платників податків ( посадових осіб платників), що знаходяться в їх провадженні.

Отже, акт перевірки складено за наслідками діяльності працівників податкової міліції, тому, дії податкових ревізорів ДПА у м. Хмельницькому не можна визнати такими, що вчинені у межах повноважень та у спосіб, передбачених ст.ст. 11-1, 11-2 Закону України " Про державну податкову службу в Україні".

Матеріали справи свідчать про те, що перевірку позивача, крім податкових ревізорів ДПІ у м. Хмельницькому, було проведено також працівниками податкової міліції Хмельницького ВПМ УПНДПА у м. Хмельницькому, за наслідками якої оформлено протокол огляду та витребування від 28.11.2005 р.

Відповідно до п.5 ст. 9 Закону України " Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" встановлено, що реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються при продажу товарів ( наданні послуг ) суб'єктами підприємницької діяльності - фізичними особами, оподаткування доходів яких від такої діяльності здійснюється за фіксованим розміром податку шляхом придбання патенту відповідно до законодавства з питань оподаткування прибутковим податком з громадян, якщо такі суб'єкти не здійснюють продаж підакцизних товарів ( крім пива на розлив ).

Згідно ч.3 ст. 70 КАС України докази, одержані із порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Тому, акт перевірки, на підставі якого Державною податковою інспекцією України у м. Хмельницькому прийнято рішення про застосування фінансових санкцій, не може бути доказом порушення підприємцем правил ведення господарської діяльності з урахуванням приписів ч.3 ст. 70 КАС України.

Крім того, колегія суддів Вищого адміністративного суду України звертає увагу на те, що постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.01.2006 р. ( належним чином засвідчену копію якої долучено до матеріалів справи ), ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 156 КпАП України, та застосовано до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 340,00 грн. з конфіскацією предметів торгівлі.

Згідно приписів ч.4 ст. 72 КАС України постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалена постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Як вірно зазначено судами, штрафи за порушення положень Законів "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) та " Про патентування деяких видів підприємницької діяльності " (98/96-ВР) , застосовані до СПД ОСОБА_1, мають характер адміністративно - господарської санкції.

З урахуванням вимог ст. 218 ГК України підставою господарсько - правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Умовою застосування такої відповідальності є наявність вини учасника господарських відносин у вчиненні порушення та спричинені порушенням негативні наслідки.

Проте, вказана вище постанова Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.01.2006 р. не свідчить про наявність вини позивача.

Доводи касаційної скарги не спростовують правильності зазначених висновків судів, зроблених у відповідності з вищеназваними нормами матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим колегія суддів вважає за необхідне відхилити касаційну скаргу.

Враховуючи вищевикладене, Вищий адміністративний суд України дійшов висновку про те, що касаційну скаргу ДПІ у м. Хмельницькому на ухвалу Житомирського апеляційного господарського суду від 15.02.2007 та постанову господарського суду Хмельницької області від 23.06.2006 у справі №20/148-НА слід відхилити, а судові рішення залишити без змін.

Керуючись ст.ст. - 220-1, 221, 223, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

Касаційну скаргу ДПІ у м. Хмельницькому залишити без задоволення.

Ухвалу Житомирського апеляційного господарського суду від 15.02.2007 та постанову господарського суду Хмельницької області від 23.06.2006 у справі №20/148-НА залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім випадків, встановлених статтею 237 Кодексу адміністративного судочинства України.