Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Амєліна С.Є. - головуючий,

Головчук С.В.,

Гуріна М.І.,

Кобилянського М.Г.,

Юрченка В.В.,

секретар судового засідання Шевченко Ю.В.,

з участю позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суді від 24 червня 2008 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Краснолиманського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

У липні 2007 року ОСОБА_1. звернувся в суд з адміністративним позовом, в якому зазначав, що проходив службу в органах внутрішніх справ, з якої наказом начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 16 лютого 2007 року №83 о/с звільнений з 21 лютого 2007 року за підпунктом "ж" пункту 63 (за власним бажанням) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР.

Посилаючись на те, що звільнений з порушенням строків, встановлених законодавством, просив визнати наказ протиправним, поновити на посаді слідчого слідчого відділення Краснолиманського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області з 21 лютого 2007 року, стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 21 листопада 2007 року до участі в справі в якості відповідача залучено Краснолиманський міський відділ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2007 року позов задоволено:

- визнано нечинним наказ начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 16 лютого 2007 року №83 о/с;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення Краснолиманського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області з 26 грудня 2007 року;

- стягнуто з Краснолиманського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 лютого 2007 року по 26 грудня 2007 року в розмірі 8 855,87 грн.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення виплат за один місяць в сумі 877,50 грн. допущено до негайного виконання.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суді від 24 червня 2008 року рішення суду першої інстанції скасовано та в задоволенні позову відмовлено.

В касаційній скарзі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, позивач ставить питання про скасування рішення апеляційного суду. Просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1. проходив службу в органах внутрішніх справ на посаді слідчого слідчого відділення Краснолиманського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області.

16 січня 2007 року подав рапорт про звільнення зі служби за власним бажанням.

Наказом начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 16 лютого 2007 року №83 о/с з 21 лютого 2007 року позивача звільнено зі служби за підпунктом "ж" пункту 63 (за власним бажанням) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР.

Вирішуючи спір суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача за підпунктом "ж" пункту 63 (за власним бажанням) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР суб'єктом владних повноважень порушено трьохмісячний строк проведення звільнення.

Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в позові виходив з того, що відповідачем дотримано вимоги законодавства, а права позивача не порушені.

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин у справі колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки визначені Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114.

Відповідно до підпункту "ж" пункту 63 вказаного Положення, особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Пунктом 68 Положення, передбачено, що такі особи попереджають прямого начальника про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Встановивши, що 16 січня 2007 року позивач подав рапорт про звільнення за власним бажанням, а наказом начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 16 лютого 2007 року №83 о/с його звільнено з 21 лютого 2007 року, апеляційний суд не звернув уваги на те, що суб'єктом владних повноважень не дотримані вимоги пункту 68 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР щодо строків звільнення зі служби після подачі рапорту.

Адже Положенням встановлено, що даті звільнення має передувати не менше трьох місяців з часу подачі рапорту про звільнення зі служби за особистим проханням й законодавством не передбачено скорочення цього строку.

Відповідно до вимог статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В даному випадку звільнивши позивача менш ніж через три місяці після дня подачі рапорту про звільнення зі служби за особистим проханням суб'єкт владних повноважень діяв з порушенням вимог законодавства, і звільнення позивача не можна визнати законним.

Висновки апеляційного суду про те, що встановлений пунктом 68 Положення тримісячний строк для прийняття рішення про звільнення не стосується суб'єкта владних повноважень, є помилковим.

Відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до вимог вказаних норм права рішення суб'єкта владних повноважень підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді слідчого слідчого відділення Краснолиманського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області з 21 лютого 2007 року з виплатою середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає обчисленню в порядку, встановленому абзацом 3 пункту 2 та пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (100-95-п) , відповідно до яких середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом першої інстанції невірно встановлено та обчислено середню заробітну плату позивача, що позбавляє суд касаційної інстанції можливості вирішити всі позовні вимоги.

Суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тому допущені судами порушення норм матеріального і процесуального права, не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, що відповідно до частини 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд.

Керуючись статтями 223, 224, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Вищого адміністративного суду України

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Донецького апеляційного адміністративного суді від 24 червня 2008 року скасувати.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2007 року скасувати в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В решті постанову Донецького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2007 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня їх відкриття.