Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого: судді Бим М.Є.

суддів: Гончар Л.Я., Фадєєвої Н.М., Чалого С.Я., Шкляр Л.Т.

при секретарі: Капустинському М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за касаційною скаргою Державної податкової інспекції у Гагарінському районі м. Севастополя на постанову Господарського суду м. Севастополя від 25 липня 2007 року та ухвалу Севастопольського апеляційного господарського суду від 03 жовтня 2007 року у справі №20-4/224-12/245 за позовом закритого акціонерного товариства "Севастопольський будпроект" до Державної податкової інспекції у Гагарінському районі м. Севастополя про визнання дій та рішень неправомірними, -

У червні 2007 року ЗАТ "Севастопольський будпроект" звернулось до суду з адміністративним позовом до ДПІ у Гагарінському районі м. Севастополя про визнання неправомірними дій відповідача в частині винесення податкових повідомлень-рішень від 23 лютого 2007 року №0000112310/1 та від 10 квітня 2007 року №0000102310/1.

Постановою Господарського суду м. Севастополя від 25 липня 2007 року, залишеною без змін ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 03 жовтня 2007 року, позов задоволено. Судові рішення мотивовані тим, що позивач не являється суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності, а тому відповідачем безпідставно були прийняті оскаржувані податкові повідомлення-рішення.

В касаційній скарзі ДПІ у Гагарінському районі м. Севастополя просить скасувати судові рішення першої та апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що підприємством були виконані роботи (послуги) за межами митної території України шляхом бартерних операцій, а тому, сума податку на додану вартість, сплачена в зв’язку з придбанням товарів (робіт, послуг) не відноситься до збільшення податкового кредиту, а включається до складу валових витрат платника податків. Також вказує, що позивачем було завищено податковий кредит.

В запереченнях на касаційну скаргу ЗАТ "Севастопольський будпроект" просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення, як законні та обґрунтовані, без змін.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи касаційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, ДПІ у Гагарінському районі м. Севастополя проведена виїзна планова документальна перевірка дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ЗАТ "Севастопольський будпроект", за результатами якої складено акт від 14.02.2007р. №683/10/23-123, в якому зазначено про порушення позивачем податкового законодавства. На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем було винесено податкові повідомлення-рішення від 23.02.2007р. №0000112310/0 про визнання податкового зобов'язання з податку на додану вартість та від 10.04.2007р. №0000102310/1 про визнання податкового зобов'язання з прибутку підприємств.

Також судом встановлено, що 28.12.1998р. між ГО "НКС "Добробут", ЗАТ "Севастопольський будпроект", ЗАПБТ "Севастопольжилбуд" та УДБК "Укрбуд" був укладений генеральний договір №23/98с про співробітництво та сумісну діяльність з будівництва житла в Україні.

Згідно п. 2.6 цього договору ЗАТ "Севастопольський Будпроект" взяло на себе зобов'язання передати НКС "Добробут" будівельні матеріали та цінні папери. НКС "Добробут'' в свою чергу взяла на себе зобов'язання передати ЗАТ "Севастопольський Будпроект" житло по цінах і в місцях, узгоджених у доповненнях до договору, не пізніше серпня 1999 р. Фактично ЗАТ "Севастопольський Будпроект" передало НКС "Добробут" векселі на зазначену в договорі суму, а НКС "Добробут" повернула лише грошові кошти не в повному обсязі та взагалі не виконала зобов'язання щодо передачі ЗАТ "Севастопольський Будпроект" житлової площі.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 17.06.2003р. у справі №40/1 зазначений вище договір був розірваний та, зокрема, на ЗАТ "Севастопольський будпроект" покладено збитки. Рішення суду у справі №40/1 набрало чинності з 30.09.2003р.

Тому, при віднесенні до складу валових витрат суми збитків від спільної діяльності ЗАТ "Севастопольський Будпроект" керувалось нормами Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) . Згідно пп.7.7.7 п.7.7 ст. 7 якого, порядок податкового обліку та звітності результатів спільної діяльності встановлюється центральним податковим органом. Наказом ДПА України від 11.07.1997р. №234 (z0308-97) , який діяв до 30.09.2004р. затверджено "Порядок ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи". Пунктом 2.2.4. вказаного Порядку передбачено, що якщо у разі повного припинення спільної діяльності платник податку - учасник такої діяльності отримує кошти або майно, вартість яких перевищує балансову вартість внесених коштів або майна, то сума перевищення включається до валового доходу такого учасника. Якщо сума коштів або вартість майна менша від номінальної вартості внесених учасником коштів або майна, то сума збитків відноситься до складу валових витрат платника податку у податковий період отримання такої компенсації але не раніше періоду повної ліквідації спільної діяльності".

На наведених вище обставин, ЗАТ "Севастопольський Будпроект" мало всі підстави для віднесення суми збитків від спільної діяльності на валові витрати у відповідності до норм пп.7.7.7 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та п.2.2.4 "Порядку ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи".

Збитки від спільної діяльності були віднесені до складу валових витрат у третьому кварталі 2006 року на підставі пп.5.2.7 п.5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яким дозволяється відносити до складу валових витрат суми витрат, які не враховані в попередніх податкових періодах в зв'язку з допущенням помилок та виявлені в звітному податковому періоді.

Тобто, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, сума від сумісної діяльності віднесена на валові витрати не раніше повної ліквідації сумісної діяльності, а лише 30.09.2003р., а тому відсутні підстави для позбавлення ЗАТ "Севастопольський Будпроект" права віднести збитки від сумісної діяльності на валові витрати у будь-який період, починаючи з третього кварталу 2003 року.

Крім того, з боку податкового органу мають місце необґрунтовані висновки щодо завищення позивачем сум податкового кредиту у вересні 2006 року та віднесення розрахунків позивача із замовниками до бартерних операцій та операцій із нерезидентами України.

Так, починаючи з 1999 року розрахунки за контрактами ЗАТ "Севастопольський будпроект" з підприємствами РАТ "Газпром" здійснювались НАК "Нафтогаз України" як правонаступниками АТЗТ "Інтергаз" (по контрактам від 21.03.1997 №01Н/97 та від 21.03.1997 02/97Н). Згідно Акту прийому-передачі векселів від 28.05.1999р. №15/3-139 НАК "Нафтогаз України " передав ЗАТ "Севастопольський будпроект" 10 векселів ДК "Торговий дім "Газ України" з терміном погашення за пред'явленням не раніше 01.04.2000р. відповідно до договору від 28.11.1997р. №9ГУ-97.

Згідно п.3.3 цього договору в рахунок оплати за газ АТ "Укргазпром" забезпечить фінансування проектування і будівництва для "Газпрому" об'єктів житлово-соціального призначення, які виконуються проектними і будівельними організаціями України згідно з Додатком 1 до договору. У бухгалтерському обліку отримані від НАК "Нафтогаз України" векселі були оприбутковані у травні 1999 року по дебету рахунку 59 "Розрахунки з дебіторами по отриманим векселям" з кредиту рахунку та не включені до складу валових доходів.

Тобто, фактично в даному випадку мала місце бартерна операція, оскільки ЗАТ "Севастопольський будпроект" отримав від НАК "Нафтогаз України" цінні папери (векселі ДК "Торговий Дім 'Таз України") в обмін на виконання робіт з проектування для Газпрому об'єктів житлово-соціального призначення. В акті прийому-передачі векселів від 28.05.1999р. немає посилання на конкретні в иди робіт, за які було передано векселі.

Таким чином, суди попередніх інстанцій правильно кваліфікували передачу векселів як аванс.

Пунктом 12 Указу Президента України "Про деякі зміни в оподаткуванні" передбачено, що дата виникнення податкових зобов'язань, а також дата виникнення права на податковий кредит під час здійснення бартерних (товарообмінних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності, пов'язаних із вивезенням (експортом) товарів за межі митної території України та ввезенням (імпортом) товарів на митну територію України, визначаються за правилами, встановленими законодавством України для бартерних (товарообмінних) операцій.

Згідно ст. 21 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу" (який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин) вексель характеризується як цінний папір, що засвідчує безумовне грошове зобов'язання векселедавця сплатити у визначений термін визначену суму грошей власнику векселя (векселедержателю).

Згідно пункту 1.19 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" бартер (товарний обмін)- це господарська операція, яка передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій, ніж грошова, включаючи будь-які види заліку та погашення взаємної заборгованості, в результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг).

Слід також зазначити, що згідно п.11.3.4. Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) у редакції закону України "Про

внесення змін до закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) , який діяв на момент проведення операції, датою збільшення валового доходу у разі здійснення бартерних (товарообмінних) операцій вважається будь-яка з подій, що сталася раніше:

або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку;

або дата оприбуткування товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання результатів робіт (послуг) платником податку.

Відповідно до цієї норми дата оприбуткування векселів ДК "Торговий Дім "Газ України", отриманих від НАК "Нафтогаз України", є датою збільшення валових доходів ЗАТ "Севастопольський Будпроект".

Як вбачається з акту, валові доходи ЗАТ "Севастопольський будпроект", які виникли на підставі акту прийому передачі векселів від 28.05.1999р. занижено. Тобто кредитовий залишок не можна вважати безповоротною фінансовою допомогою на тій підставі, що вона залишилась нестягнутою після закінчення строку позовної давності. Також відповідно до акту, роботи, передбачені контрактами від 21.03.1997р. №01Н/97 та від 21.03.1997р. №02Н/97, по яких було отримано аванс у формі цінних паперів, виконано у повному обсязі, що підтверджено актами виконаних робіт.

Відповідно до норм Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" (959-12) зовнішньоекономічна діяльність - це діяльність суб'єктів господарювання України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, що заснована на взаємовідносинах між ними, які мають місце як на території України, так і за кордоном. Зовнішньоекономічний договір (контракт) - матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, яка направлена на встановлення, змінення або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічних відносинах.

Таким чином, судами правильно встановлено, що доказів щодо здійснення ЗАТ "Севастопольський будпроект" товарообмінних операцій безпосередньо з нерезидентами - підприємствами Росії відповідачем не надано, взаємовідносини ЗАТ "Севастопольський будпроект" та ДК "Торговий дім" Газ України" не підпадають під вказані вище поняття "зовнішньоекономічна діяльність та "зовнішньоекономічний контракт", а такому відсутні підстави для застосування п. 12 Указу Президента України "Про деякі зміни в оподаткуванні", відповідно, для зняття з податкового кредиту ПДВ.

За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що відповідач зробив необґрунтовані висновки, про те що ЗАТ "Севастопольський будпроект" виступав суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності, тобто здійснював товарообмінні операції безпосередньо з нерезидентами підприємствами Росії.

Доводи касаційної скарги зазначених висновків суду не спростовують і не дають підстав для висновку, що судами при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно ч.1 ст. 224 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Керуючись ст.ст. 220, 223, 224, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Гагарінському районі м. Севастополя залишити без задоволення, а постанову Господарського суду м. Севастополя від 25 липня 2007 року та ухвалу Севастопольського апеляційного господарського суду від 03 жовтня 2007 року – без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.