Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Бившевої Л.І.,

суддів: Маринчак Н.Є., Нечитайла О.М., Рибченка А.О., Степашка О.І.,

при секретарі Євтушевському В.М.,

за участю:

представників позивача – Парицької Н.О., Резніченко Т.О.,

представників відповідача – Толстолуцької М.М., Димченко О.Ю., Козлюк Л.В., Степенка С.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго"

на постанову господарського суду Донецької області від 05 липня 2007 року

та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2008 року

у справі № 31/60а

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго"

до Горлівської об’єднаної державної податкової інспекції Донецької області

про скасування податкового повідомлення – рішення, -

У лютому 2007 року ВАТ "Донецькобленерго" звернулось до суду з позовом до Горлівської ОДПІ Донецької області про скасування податкового повідомлення – рішення № 0000272331/1 від 07 грудня 2006 року.

Постановою господарського суду Донецької області від 05 липня 2007 року позов задоволено частково.

Скасовано податкове повідомлення – рішення Горлівської ОДПІ Донецької області № 0000272331/1 від 07 грудня 2006 року в частині визначення податку на прибуток в сумі 29440, 00 грн. та застосування штрафних санкцій на підставі підпункту 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" в сумі 3517070, 00 грн. та на підставі підпункту 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 цього ж Закону в сумі 14720, 00 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Присуджено з коштів Державного бюджету України на користь ВАТ "Донецькобленерго" витрати по сплаті судового збору в сумі 0, 68 грн.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2008 року постанову господарського суду Донецької області від 05 липня 2007 року залишено без змін.

В касаційній скарзі ВАТ "Донецькобленерго", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову господарського суду Донецької області від 05 липня 2007 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2008 року, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В письмовому запереченні на касаційну скаргу та в доповненнях до заперечення на касаційну скаргу Горлівська ОДПІ Донецької області, посилаючись на те, що суди попередніх інстанцій правильно встановили обставини справи і ухвалили судові рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, просить залишити касаційну скаргу ВАТ "Донецькобленерго" без задоволення, а постанову господарського суду Донецької області від 05 липня 2007 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2008 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі касаційного оскарження, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій було встановлено наступне.

Горлівська ОДПІ Донецької області провела комплексну документальну перевірку дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ВАТ "Донецькобленерго" за період з 01 січня 2005 року по 31 березня 2006 року, за результатами якої було складено акт № 1425-23-3/00131268 від 13 жовтня 2006 року.

В акті перевірки були встановлені порушення підпункту 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п. 5.1, підпункту 5.2.1 п. 5.2, підпункту 5.3.1, підпункту 5.3.9 п. 5.3, підпункту 5.6.1 п. 5.6, п. 5.9 ст. 5, підпункту 8.7.1 п. 8.7 ст. 8, підпункту 12.1.1 п. 12.1 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

На підставі вищевикладеного в акті перевірки зроблено висновок про заниження позивачем податку на прибуток за 2005 рік на суму 7089900, 00 грн.

25 жовтня 2006 року Горлівська ОДПІ Донецької області на підставі акту перевірки прийняла податкове повідомлення – рішення № 0000272331/0, яким визначила ВАТ "Донецькобленерго" суму податкового зобов’язання з податку на прибуток в розмірі 17 682 150, 00 грн., у тому числі 7089900, 00 грн. – основний платіж та 10592250, 00 грн. – штрафні (фінансові) санкції.

Вказане податкове повідомлення – рішення було оскаржено в адміністративному порядку, за результатами якого скарга позивача була залишена без задоволення, а відповідачем було прийнято податкове повідомлення – рішення № 0000272331/1 від 07 грудня 2006 року, яким ВАТ "Донецькобленерго" визначено суму податкового зобов’язання з податку на прибуток в розмірі 17 682 150, 00 грн., у тому числі 7089900, 00 грн. – основний платіж та 10592250, 00 грн. – штрафні (фінансові) санкції.

Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні позову про скасування податкового повідомлення – рішення № 0000272331/1 від 07 грудня 2006 року в частині визначення суми податкового зобов’язання з податку на прибуток в розмірі 7008880, 00 грн., виходив з того, що позивач в порушення підпункту 12.1.1 п. 12.1 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" в ІV кварталі 2003 року не збільшив валові витрати на суму заборгованості ВАТ "Макіївський металургійний комбінат" в розмірі 46595592, 28 грн. згідно договору № 23/66/03 від 19 грудня 2002 року, тобто не скористався законодавчо визначеним правом в звітному періоді, в якому звернувся до суду з позовом про стягнення цієї заборгованості, що позбавляє його скористатись цим правом в наступних податкових періодах.

Суд першої інстанції також в своєму рішенні зазначив, що порушення підпункту 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, підпункту 5.2.1 п. 5.2, підпункту 5.3.1, підпункту 5.3.9 п. 5.3, підпункту 5.6.1 п. 5.6, п. 5.9 ст. 5, підпункту 8.7.1 п. 8.7 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", які є підставою для донарахування спірним податковим повідомленням – рішенням податкового зобов’язання з податку на прибуток в загальній сумі 51580, 00 грн., не були спростовані позивачем, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

При цьому суди попередніх інстанцій посилались на правомірність застосування штрафних санкцій в сумі 3530230, 00 грн. на підставі підпункту 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" та штрафних санкцій в сумі 3530230, 00 грн. на підставі підпункту 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 цього ж Закону з урахування правомірності донарахування податкового зобов’язання з податку на прибуток в розмірі 7060460, 00 грн., а також того, що мораторій на задоволення вимог кредиторів введений щодо позивача ухвалою господарського суду Донецької області від 22 листопада 2004 року у справі № 5/194б не звільняє його від сплати цих штрафних санкцій, оскільки застосування цих санкцій пов’язано з порушенням порядку ведення податкового обліку, а не з порушенням строків сплати донарахованого податку.

Однак з такими висновками судів попередніх інстанцій колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

Судом першої інстанції було встановлено, 19 грудня 2002 року між ВАТ "Донецькобленерго" (Харцизькі електричні мережі) та ВАТ "Макіївський металургійний комбінат" було укладено договір на постачання електроенергії № 23/66/03.

В результаті неналежного виконання свого зобов’язання по договору у ВАТ "Макіївський металургійний комбінат" виникла заборгованість за електроенергію в сумі 55914710, 78 грн., у тому числі податок на додану вартість – 9319118, 50 грн.

В листопаді 2003 року ВАТ "Донецькобленерго" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з ВАТ "Макіївський металургійний комбінат" 55914710, 78 грн. заборгованості за договором на постачання електроенергії № 23/66/03 від 19 грудня 2002 року.

Рішенням господарського суду Донецької області від 09 грудня 2003 року у справі № 20/467 позов задоволено.

Стягнуто з ВАТ "Макіївський металургійний комбінат" на користь ВАТ "Донецькобленерго" заборгованість за електроенергію в сумі 55914710, 78 грн., у тому числі податок на додану вартість – 9319118, 50 грн.

Позивач відніс суму заборгованості в розмірі 46595592, 28 грн. (без податку на додану вартість) до складу валових витрат в І кварталі 2005 року, відобразивши це в декларації за І квартал 2005 року в рядку з кодом 5.3.

Відповідно до підпункту 12.1.1 п. 12.1 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) платник податку - продавець товарів (робіт, послуг) має право збільшити суму валових витрат звітного періоду на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг) у поточному або попередніх звітному податкових періодах у разі, коли покупець таких товарів (робіт, послуг) затримує без погодження з таким платником податку оплату їх вартості (надання інших видів компенсацій їх вартості). Таке право на збільшення суми валових витрат виникає, якщо протягом такого звітного періоду відбувається будь-яка з таких подій:

а) платник податку звертається до суду з позовом (заявою) про стягнення заборгованості з такого покупця або про порушення справи про його банкрутство чи стягнення заставленого ним майна;

б) зазначена затримка в оплаті (наданні інших видів компенсацій) перевищує 90 календарних днів та платник податку - продавець отримує від покупця згоду про визнання раніше надісланої йому претензії в порядку досудового врегулювання спору або не отримує відповіді на таку претензію протягом строків, визначених законодавством;

в) за поданням продавця нотаріус вчиняє виконавчий напис про стягнення заборгованості з покупця або стягнення заставленого майна (крім податкового боргу).

Вищезазначені положення визначають право платника податку збільшити валові витрати на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг) у випадку, коли покупець таких товарів (робіт, послуг) затримує без погодження з таким платником податку оплату їх вартості (надання інших видів компенсацій їх вартості). При цьому таке право платника податку виникає, зокрема, у випадку, коли платник податку звертається до суду з позовом (заявою) про стягнення заборгованості з такого покупця або про порушення справи про його банкрутство чи стягнення заставленого ним майна.

В той же час, положення підпункту "а" підпункту 12.1.1 п. 12.1 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" не покладають на платника податку – продавця товарів (робіт, послуг) обов’язок збільшувати валові витрати лише у тому податковому звітному періоді, в якому він звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості з такого покупця, оскільки своє право платник податку має право реалізувати в наступних податкових періодах. Право платника податку – продавця товарів (робіт, послуг) збільшувати валові витрати на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг) також не залежить від того, чи відніс до складу валового доходу платник податку – покупець суму непогашеної заборгованості, визнаної судом, відповідно до підпункту 12.1.5 п. 12.1 ст. 12 цього ж Закону.

При цьому колегія суддів враховує те, що платник податку відповідно до положень підпункту 5.2.7 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та абзацу третього п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" має право з урахуванням строків давності, визначених ст. 15 цього ж Закону, включити суми витрат, невраховані у попередніх податкових періодах у зв’язку з допущенням помилок, до валових витрат в будь-якому наступному податковому періоді та відобразити це у податковій декларації за відповідний період.

Враховуючи вищевикладене, висновок акту перевірки про завищення валових витрат за 2005 рік на 46595592, 28 грн. та про заниження податку на прибуток на 7008880, 00 грн. є безпідставним.

Неправомірність донарахування позивачу податку на прибуток в сумі 7008880, 00 грн. та наявність у позивача збитків (від’ємного значення об’єкта оподаткування в 2005 року в сумі 18774, 600 грн.) свідчать, що порушення позивачем підпункту 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, підпункту 5.2.1 п. 5.2, підпункту 5.3.1, підпункту 5.3.9 п. 5.3, підпункту 5.6.1 п. 5.6, п. 5.9 ст. 5, підпункту 8.7.1 п. 8.7 ст. 8, Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) не спричиняють самі по собі донарахування податку на прибуток, що не заперечується відповідачем.

Крім того, колегія суддів визнає неправомірним застосування до позивача штрафних санкцій на підставі підпункту 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобо в’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" та на підставі підпункту 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 цього ж Закону за порушення підпункту 12.1.1 п. 12.1 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" через відсутність заниження податкового зобов’язання.

Послання позивача на ведення мораторію на задоволення вимог кредиторів відносно ВАТ "Донецькобленерго" ухвалою господарського суду Донецької області від 22 листопада 2004 року у справі № 5/194б, як на підставу звільнення від сплати штрафних (фінансових) санкцій, застосованих спірним податковим повідомленням – рішенням, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 12 та абзацу двадцять четвертого ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" мораторій не звільняє від сплати штрафу за невиконання зобов’язань щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), які виникли після введення мораторію.

Відповідно до ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Враховуючи вищевикладене та те, що судами попередніх інстанцій було визнано неправомірним донарахування податковим повідомленням – рішенням Горлівської ОДПІ Донецької області № 0000272331/1 від 07 грудня 2006 року податку на прибуток в сумі 29440, 00 грн. та застосування штрафних санкцій на підставі підпункту 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" в сумі 3517070, 00 грн. та на підставі підпункту 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 цього ж Закону в сумі 14720, 00 грн., що не оскаржується сторонами, постанова господарського суду Донецької області від 05 липня 2007 року та ухвала Донецького апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2008 року підлягають скасуванню із постановленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210, 220, 221, 223, 229, 230, 232, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія –

Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" задовольнити.

Постанову господарського суду Донецької області від 05 липня 2007 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2008 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати недійсним податкове повідомлення – рішення Горлівської об’єднаної державної податкової інспекції Донецької області № 0000272331/1 від 07 грудня 2006 року.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.