Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду у складі:

Обрізко І.М., Багрія В.М., Ліщинського А.М., Неміш О.П .,

головуючого судді

суддів

при секретарі судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 в особі ОСОБА_2 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 липня 2008 року по справі за позовом ОСОБА_1 до УМВС України у Тернопільській області, начальника УМВС України у Тернопільській області Максимова Віталія Вікторовича, УДАІ УМВС України в Тернопільській області, головного управління Державного казначейства України в Тернопільській області про скасування наказів в частині звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

23.01.2008 року ОСОБА_1 звернулася до місцевого суду з позовом в якому просить скасувати накази начальника УМВСУ в Тернопільській області Максимова В.В. за №315 о/с від 28.12.2007 року, №78 о/с від 10.04.2008 року та №100 о/с від 13.05.2008 року в частині її звільнення. Також просить поновити її на роботі на посаді ІНФОРМАЦІЯ_1 УДАІ УМВС України в Тернопільській області, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та з Державного бюджету України 10 000 грн. моральної шкоди.

У обґрунтування позову вказує, що вона з 01.11.2006 року працювала ІНФОРМАЦІЯ_1 УДАІ УМВС України в Тернопільській області. 28.12.2007 року її звільнено із вказаної посади у зв'язку із скороченням штатів, а 10.04.2008 року та 13.05.2008 року внесено зміни до наказів про звільнення, в частині підстав звільнення на підставі ч. 2 ст. 24 та п. 2 ст. 40 КЗпП України через невідповідність займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. Вважає звільнення незаконним, оскільки порушення порядку прийняття на роботу не може бути підставою для звільнення, а через відсутність вищої спеціальної освіти не може бути проведено звільнення. Стверджує, що внаслідок звільнення її завдано моральної шкоди, яку оцінює у розмірі 10 000 грн., оскільки вона понесла переживання та у її житті відбулися вимушені зміни.

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 07 липня 2008 року в задоволенні позовних вимог відмовлено . Суд виходив з того, що звільнення позивачки на підставі ч. 2 ст. 40 КЗпП України проведено у зв'язку із порушенням порядку прийняття на роботу без наявності у неї вищої освіти, на підставі висновку атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді - ІНФОРМАЦІЯ_1, яка була виявлена у процесі виконання нею роботи і перешкоджає її продовженню, що підтверджено наданими та дослідженими у судовому засіданні доказами (актом перевірки КРУ в Тернопільській області, постановою про притягнення до адміністративної відповідальності) та із врахуванням висновку попередньої атестаційної комісії про необхідність здобуття вищої освіти.

Не погодившись із зазначеними судовим рішенням представник позивачки ОСОБА_1 в особі ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу з якої із-за порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи, просить його скасувати та постановити рішення, яким задоволити позов. В основному покликається на те, що рівень кваліфікації позивачки не перешкоджає останній виконувати обов'язки ІНФОРМАЦІЯ_1 УДАІ УМВСУ в Тернопільській області. Крім цього, з Пленуму Верховного Суду України, а саме п. 21 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів" №9 від 06.11.1992 року (v0009700-92) вбачається, що не можна визнати законним звільнення за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленого трудовим договором.

Судова колегія заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників розгляду, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, вбачає підстави для її задоволення.

Відповідно до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

Судом встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 01.11.2006 року призначена на посаду ІНФОРМАЦІЯ_1 УДАІ УМВС України в Тернопільській області, пізніше працювала в УМВС України в Тернопільській області на посадах ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, ІНФОРМАЦІЯ_5 УДАІ УМВС України в Тернопільській області. Наказом УМВС України в Тернопільській області №315 о/с від 28.12.2007 року ОСОБА_1 звільнено з посади ІНФОРМАЦІЯ_1 управління ДАІ УМВС України в Тернопільській області на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Наказом №78 о/с від 10.04.2008 року внесено змін в наказ УМВС України в Тернопільській області від 28.12.2007 року №315 о/с в частині звільнення ІНФОРМАЦІЯ_1 УДАІ УМВС України ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ України за п.1 ст. 40 КЗпП України, внаслідок чого звільнення з 28.12.2007 року проведено за ч. 3 ст. 24 КЗпП України (порушення порядку прийняття на роботу) та п. 2 ст. 40 КЗпП України (внаслідок невідповідності займаній посаді через недостатність кваліфікації); наказом №100 о/с від 13.05.2008 року внесено зміни в накази начальника УМВС України в Тернопільській області від 28.12.2007 року №315 о/с, №78 о/с від 10.04.2008 року в частині звільнення з органів внутрішніх справ України ІНФОРМАЦІЯ_1 УДАІ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_1 і її звільнення вважати за ч. 2 ст. 24 КЗпП України (порушення порядку прийняття на роботу) та п. 2 ст. 40 КЗпП України (через невідповідність займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації).

Отже, основними підставами звільнення позивачки, являється недостатня її кваліфікація, невідповідність освітнього рівня позивачки (молодший спеціаліст) кваліфікаційним вимогам, що висуваються для посади ІНФОРМАЦІЯ_1, згідно з Довідником типових професійних характеристик посад державних службовців №65 від 01.09.1999 року (v0065354-99) (спеціаліст, магістр), а також неодноразове виявлення фактів порушення фінансової діяльності УДАІ УМВСУ в Тернопільській області, що були виявлені КРУ в Тернопільській області протягом 2006-2007 років.

Разом з тим, вказаний Довідник типових професійних характеристик посад державних службовців, затверджений наказом ГДСУ №65 від 01.09.1999 року (v0065354-99) , який містить рекомендовані матеріали щодо типових кваліфікації та компетенції посад, які мають бути використані при розробці конкретних професійно-кваліфікаційних характеристик та посадових інструкцій державних службовців не було зареєстровано у встановленому законодавством порядку в Міністерстві юстиції України, як того вимагає п. 1 Указу Президента України "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" №493/92 від 03.10.1992 року (493/92) , відтак останній не можна вважати нормативно - правовим документом .

У відповідності до ч. 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді ІНФОРМАЦІЯ_1 ВДАІ УМВС України в Тернопільській області, позаяк в икладене суперечить практиці Верховного Суду України, а саме згідно постанови Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) , не можна визнати законним звільнення з підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Так, з матеріалів справи вбачається, що за наслідками перевірки фінансової діяльності УДАІ УМВСУ в Тернопільській області, на що покликається відповідач, було виявлено КРУ в Тернопільській області протягом 2006-2007 років факт порушення та ІНФОРМАЦІЯ_1 притягнуто до адміністративної відповідальності, проте жодних дисциплінарних стягнень на ОСОБА_1 з цього приводу накладено не було. Разом з тим, маються неодноразові заохочення. Загальний трудовий стаж 31 рік та біля 09 місяців, на державній службі 18 років та біля 03 місяців.

Окрім того, відповідач покликається на проведену атестацію ОСОБА_1, однак з матеріалів справи вбачається, що таку вона проходила 07.07.2004 року обіймаючи посаду ІНФОРМАЦІЯ_5 ВДАІ УМВС України в Тернопільській області та за результатами якої, остання відповідала займаній посаді за умови поступлення на навчання у вищий навчальний заклад по спеціальності. Проте, наказом №21 від 01.11.2006 року позивачку призначено на посаду ІНФОРМАЦІЯ_1 УДАІ УМВС України в цій же області, тому покликатись на невиконання останньою рекомендацій атестаційної комісії є юридично не коректно, так як означені посади не є тотожні.

Поряд з наведеним, 27.12.2007 року з ОСОБА_1 проведено атестацію як ІНФОРМАЦІЯ_1 бухгалтерії УДАІ УМВС України в Тернопільській області та за результатами такої комісією прийнято рішення, що позивачка не відповідає займаній посаді та рекомендовано звільнити позивачку. Проте і в даному випадку, сторона відповідача діяла не в межах правового поля, позаяк лише наказом за №78 о/с від 10.04.2008 року внесено змін в наказ УМВС України в Тернопільській області від 28.12.2007 року №315 о/с в частині звільнення ІНФОРМАЦІЯ_1 УДАІ УМВС України ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ України за п.1 ст. 40 КЗпП України, внаслідок чого звільнення з 28.12.2007 року проведено за ч. 3 ст. 24 КЗпП України (порушення порядку прийняття на роботу) та п. 2 ст. 40 КЗпП України (внаслідок невідповідності займаній посаді через недостатність кваліфікації), коли рішення по результатах атестації приймається керівником у двомісячний термін з дня атестації (п. 19 "Положення про проведення атестації державних службовців" що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2000 року № 1922 (1922-2000-п) ).

Відповідно й послідуючий наказ за №100 о/с від 13.05.2008 року не відповідає чинному законодавству.

Отже, за відсутності скорочення штату та виходячи з наведених обставин, звільнення сторони позивача проведено всупереч. ст. 19 Конституції України, коли органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

У відповідності до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за однин рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За наведених обставин та з огляду на ст. 237 КЗпП України, середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в користь позивачки підлягає з УМВС України в Тернопільській області за мінусом допомоги по безробіттю.

Щодо наявності та стягнення моральної шкоди то достатньою сатисфакцією буде відновлення порушених прав, свобод та інтересів позивачки, тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги являються суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а також має місце невідповідність висновків суду обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 256 КАС України, колегія суддів

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 в особі ОСОБА_2 задоволити частково.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 липня 2008 року по справі № 2-а-217/08 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до УМВС України у Тернопільській області, начальника УМВС України у Тернопільській області Максимова Віталія Вікторовича, УДАІ УМВС України в Тернопільській області, головного управління Державного казначейства України в Тернопільській області про скасування наказів в частині звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задоволити частково.

Скасувати накази управління міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області №315 о/с від 28.12.2007 року, №78 о/с від 10.04.2008 року та №100 о/с від 13.05.2008 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді ІНФОРМАЦІЯ_1 УДАІ УМВС України в Тернопільській області з 28.12.2007 року.

Стягнути з управління міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 28.12.2007 року по 05.05.2009 рік з врахуванням допомоги по безробіттю.

Звернути до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді у відносинах публічної служби та присудження в її користь середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнень за один місяць.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.