Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого- судді: Бутенка В.І.

суддів: Лиски Т.О., Сороки М.О., Панченка О.І., Штульмана І.В,-

розглянувши в касаційній інстанції в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Одеського обласного військового комісаріату про визнання права на перерахунок пенсії і про примусове виконання обов'язку в натурі, за касаційною скаргою ОСОБА_2, - представника позивача ОСОБА_1, на постанову Апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня 2006 року,-

У лютому 2006 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеського обласного військового комісаріату про визнання права на перерахунок пенсії і про примусове виконання обов'язку в натурі. Вважає, що відповідач в період з 01.11.2003р. неправильно нарахував йому пенсію, оскільки не був проведений передбачений ч.3 ст. 63 Закону України "Про пенсійне забезпечення військовослужбовців і осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ" перерахунок розміру пенсії з урахуванням підвищення грошового забезпечення на суму підвищення надбавки за безперервну військову службу з 15 відсотків до 70 відсотків грошового забезпечення.

Позивач ОСОБА_1 просить визнати право на перерахунок пенсії і зобов'язати Одеський обласний військовий комісаріат провести йому перерахунок розміру призначеної пенсії з 01.11.2003р. з урахуванням передбаченої Указом Президента України №389 від 05.05.2003р. (389/2003) надбавки за безперервну військову службу у розмірі 70 відсотків від грошового забезпечення у розмірі 503,30грн. Також просить зобов'язати Одеський обласний військовий комісаріат спрямувати до Ощадного банку України розпорядження про виплату позивачу недоотриманої пенсії за період з 01.11.2003р., що утворилася в результаті перерахунку пенсії.

Постановою Приморського районного суду міста Одеси від 14.06.2006р. позовні вимоги задоволені. Визнано право ОСОБА_1 на перерахунок розміру пенсії з 01.11.2003р. з урахуванням підвищення грошового забезпечення на суму підвищення встановленої Указом Президента України №389 від 05.05.2003р. (389/2003) надбавки за безперервну військову службу з 15 відсотків до 70 відсотків грошового забезпечення. Зобов'язано Одеський обласний військовий комісаріат з 01.11.2003р. провести перерахунок призначеної ОСОБА_1 пенсії з урахуванням передбаченої Указом Президента України №389 від 05.05.2003р. (389/2003) надбавки за безперервну військову службу у розмірі 70 відсотків від грошового забезпечення у розмірі 503,30грн., що складається з окладу за військове звання у розмірі 60грн., посадового окладу - 115грн., надбавки за вислугу років (30%) - 52,50грн., 100%-ої надбавки - 227,50грн., надбавки за особливі умови служби (15%) - 17,25грн., надбавки за класність (7%) - 8,05грн., надбавки за секретність (20%) - 23грн. Зобов'язано Одеський обласний військовий комісаріат сплатити ОСОБА_1 суму недоотриманої їм пенсії, яка утворилася унаслідок її перерахунку, за період з 01.11.2003р.

Постановою Апеляційного суду Одеської області від 12.10.2006р. постанову Приморського районного суду міста Одеси від 14.06.2006р. скасовано, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_2, - представника позивача ОСОБА_1, подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Апеляційного суду Одеської області від 12.10.2006р. та залишити в силі постанову Приморського районного суду міста Одеси від 14.06.2006р.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 травня 2008 року . касаційна скарга була прийнята до провадження суду, по ній відкрито касаційне провадження.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції і відмовляючи в задоволенні позовних вимог, апеляційний суд виходив з того, що позивач ОСОБА_1 був звільнений в запас у 30.10.2003р. і він при проходженні служби щомісячні надбавки за безперервну військову службу в розмірі 70 відсотків, встановленої Указом Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 "Про надбавки військовослужбовцям Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України та Управління державної охорони України за безперервну службу" (389/2003) , не отримував, а тому дія цього акту на нього не поширюється.

Однак, на думку колегії суддів, такий висновок суду апеляційної інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, а тому підлягає скасуванню, мотивуючи це слідуючим.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 в званні прапорщика проходив військову службу в Збройних Силах України і на момент звільнення посідав посаду старшого механіка. Наказами командира військової частини А-3842 від 12.09.2003р. за №044ПМ і командира військової частини А-1270 від 28.10.2003р. за №214 позивача ОСОБА_1, у зв'язку з скороченням штатів, звільнено в запас і з 30.10.2003р. виключено із списків особового складу частини. Судами встановлено, що на час звільнення у запас із військової служби ОСОБА_1 мав вислугу понад 20 років, а в період проходження служби отримував надбавку за безперервну службу розміром у 15%, яка і врахована при обчисленні розміру пенсії. Зазначений розмір надбавки був встановлений командиром військової частини виходячи з наявного фонду грошового забезпечення.

Надбавка, яка є предметом спору, встановлена Указом Президента України від 05.05.2003р. №389/2003 "Про надбавки військовослужбовцям Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України та Управління державної охорони України за безперервну службу" (389/2003) , а її розмір для осіб зі стажем понад 20 років може становити до 70 відсотків грошового забезпечення. Порядок і умови виплати надбавок для військовослужбовців Міністерства оборони визначаються Міністром оборони України за рахунок коштів, передбачених у Державному бюджеті України на утримання Збройних Сил. Наказом Міністра оборони України від 26.05.2003р. №149 (z0411-03) (із змінами і доповненнями внесеними наказом від 31.10.2003р. №367) затверджена Інструкція про порядок і умови виплати щомісячної надбавки за безперервну військову службу в Збройних силах України.

Відповідно із п.2 наказу розміри надбавки щорічно встановлюються, виходячи із наявного фонду грошового забезпечення, за рішенням Міністра оборони, а виплата, відповідно до правил п.п.2.3, 2.4 п.2 Інструкції, здійснюється за місцем штатної служби за минулий місяць одночасно з виплатою грошового забезпечення за поточний місяць, в межах фонду грошового забезпечення, затвердженого в кошторисах військових частин, військових навчальних закладів, організацій, установ.

Своєю телеграмою НР146/1/11/463 від 13.11.2003р. Міністр оборони України розпорядився виплатити військовослужбовцям за листопад 2003 року щомісячну надбавку за безперервну військову службу понад 20 років у розмірі 70 відсотків грошового утримання, а у разі відсутності необхідних кошторисних призначень на виплату надбавки зобов'язав командирів частин витребувати їх встановленим порядком (а.с.13). Така виплата повинна проводитися з 01 листопада 2003 року.

Відповідно до ч.3 ст. 63 Закону України "Про пенсійне забезпечення військовослужбовців і осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ" призначені військовослужбовцям і членам їх сімей пенсії повинні перераховуватися з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, при цьому Положенням "Про порядок призначення і виплати в Міністерстві оборони України державних пенсій і допомоги військовослужбовцям і членам їх сімей" в пункті 108 визначено, що пенсії військовослужбовців обчислюються з грошового забезпечення, виплачуваного на день звільнення із служби з урахуванням зміни рівня грошового забезпечення, що відбулося з дня звільнення до дня призначення пенсії. Пунктом 118 даного Положення передбачається, що перерахунок раніше призначених пенсій військовослужбовцям і членам їх сімей у зв'язку із зміною хоча б одного з видів грошового забезпечення, з якого обчислюються пенсії, після звільнення із служби військовослужбовців, проводиться з тієї ж дати, з якої підвищується грошове забезпечення відповідних категорій військовослужбовців.

Згідно абзацу 2 пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 15.04.2005р. (v0004700-05) , перелік щомісячних додаткових видів грошового забезпечення військовослужбовців, встановлених Постановою Кабінету Міністрів України №452 від 06.04.1998р. (452-98-п) , не є вичерпним, оскільки іншими нормативно-правовими актами введені інші щомісячні надбавки, доплати і підвищення, які також є щомісячними додатковими видами грошового забезпечення і також повинні враховуватися при нарахуванні пенсій, але тільки тим особам, які одержували їх під час проходження служби і були звільнені з неї вже після їх введення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що оскільки позивач на момент звільнення з військової служби отримував надбавку за безперервну військову службу у розмірі 15 відсотків, то розмір призначеної йому пенсії підлягав перерахунку з врахуванням підвищення надбавки за безперервну службу з 15 до 70 відсотків, починаючи з 01.11.2003р., коли розпорядженням Міністра оборони України від 13.11.2003р. №НР146\1\11\463 ця надбавка була підвищена відповідній категорії діючих військовослужбовців. Правильність розрахунку такої надбавки відповідачем не оспорювалася.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції належним чином з'ясовано обставини справи та дано їм належну правову оцінку. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до зміни чи скасування постанову Приморського районного суду міста Одеси від 14.06.2006р. не встановлено.

Оскільки суд апеляційної інстанції невірно застосував норми матеріального права, які регулюють спірні правові відносини і помилково скасував постановлене у відповідності із законом рішення суду першої інстанції, рішення суду апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 226 КАС України, підлягає скасуванню із залишенням у силі рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 224, 230, 231 КАС України, колегія суддів,-

Касаційну скаргу ОСОБА_2, - представника позивача ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня 2006 року- скасувати.

Залишити в силі постанову Приморського районного суду міста Одеси від 14 червня 2006 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Згідно ст.ст. 236, 237 КАС України рішення суду касаційної інстанції може бути оскаржено до Верховного Суду України лише за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.