Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючого – Шипуліної Т.М.,

суддів: Бившевої Л.І., Костенка М.І., Карася О.В., Усенко Є.А.,

при секретарі: Євтушевському В.М.,

за участю представників:

від відповідача – Усенко А.М.,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ДПІ у Деснянському районі м. Києва на постанову Господарського суду м. Києва від 28.11.2005 року та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2006 року по справі № 11/298 за позовом ПП "Укрвторресурс" до ДПІ у Деснянському районі м. Києва про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення.

Заслухавши доповідь судді Шипуліної Т.М., пояснення осіб, які з’явились в судове засідання, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія:

Постановою Господарського суду м. Києва від 28 листопада 2005 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15 березня 2006 року, позовні вимоги ПП "Укрвторресурс" до ДПІ у Деснянському районі м. Києва про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення – задоволено.

Не погоджуючись з зазначеними судовими рішеннями, відповідач 14 квітня 2006 року звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України.

Ухвалою вищого адміністративного суду України від 18.09.2006 року касаційна скарга прийнята до провадження суду, по ній відкрито касаційне провадження.

В касаційній скарзі ДПІ у Деснянському районі м. Києва просить скасувати судові рішення та постановити нове – про відмову в позові посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме, п.п. 7.4.1,п.п. 7.4.5 п.7.4., п.п. 7.7.5 п. 7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", ст. 7 Закону України "Про наукову і науково-технічну експертизу".

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, судові рішення – скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляду враховуючи наступне.

Задовольняючи вимоги ПП "Укрвторресурс" щодо визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 0004092301/0 від 11.08.2005 року, яким позивачу зменшено суму бюджетного відшкодування податку на додану вартість за червень 2004р. у розмірі 212669,00 грн. та зобов’язано сплатити штрафні (фінансові) санкції в розмірі 5392,00 грн. суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивачем було дотримано всіх вимог п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" щодо порядку ведення податкового обліку з податку на додану вартість по операціях з придбання дефлекторів у ПП "Медея" за договором № 11/05 в 11.05.2004р.

З такими висновками судів попередніх інстанцій в повній мірі погодитись не можна, оскільки вони зроблені без повного з’ясування обставин справи.

Податковим органом під час перевірки було виявлено завищення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість за червень 2004 р. у розмірі 212669,00 грн. та зобов’язано сплатити штрафні (фінансові) санкції в розмірі 5392,00 грн. в зв’язку з відшкодуванням позивачу з бюджету 10783,00 грн.

Підпунктом 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" передбачається, що податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв’язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Згідно із визначенням, наведеним в пункті 5.1 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", валові витрати виробництва та обігу – це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарський діяльності.

Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", до складу валових включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного період у зв’язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 – 5.7 цієї статті.

Господарська діяльність, згідно із визначенням, закріпленим в п.1.32 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.05.2004р. між ПП "Укрвторресурс" та ПП "Медея" було укладено договір купівлі-продажу № 11/05 на виконання умов якого, згідно специфікації до нього № 2 від 25.05.2004р. позивачем було придбано у Приватного підприємства "Медея" дефлекторів в кількості 75 шт. на загальну суму 1561642,50 грн. (20821,90 грн. за штуку). З урахуванням податку на додану вартість ціна дефлекторів склала 1873971,00 грн., в т. ч. ПДВ 312328,50 грн.

До вказаної ціни договору було включено суму податку на додану вартість у розмірі 312328,50 грн. про що було зазначено у специфікації № 2.

На момент проведення перевірки договір купівлі-продажу № 11/05 11.05.2004р. виконано.

Так, ПП "Медея" передало позивачу дефлектори у кількості 75 шт., що підтверджується актом прийому-передачі № 1 від 27.05.2004р., підписаним сторонами договору, та видатковою накладною № РН-27-2/5 від 27.05.2004р., а також податковою накладною № 110 від 27.05.2004 на суму 1873971,00 грн., в т. ч. ПДВ 312328,50 грн.

ПП "Укрвторресурс" перерахувало на рахунок ПП "Медея" в оплату вартості отриманих дефлекторів грошові кошти згідно з платіжним дорученням № 691 від 29.06.2004р., що підтверджується випискою з банківського рахунку позивача від 29.06.2004р.

В ціні придбаних дефлекторів позивачем було нараховано та сплачено податок на додану вартість у сумі 312328,5 грн., який контрагент позивача (ПП "Медея") був зобов’язаний включити до складу податкових зобов’язань по податку на додану вартість та сплатити до Державного бюджету.

Податковий орган мотивуючи свій висновок про безпідставність віднесення позивачем до сум податку на додану вартість, що підлягають відшкодуванню з бюджету у розмірі 212 669,00 грн. посилається на те, що товар (дефлектори), який виступав предметом по вказаній операції купівлі-продажу, не відповідає вимогам ТУ У 25.5-31914732-002-2004 "Дефлектор Технічні умови" по масовій долі хрому, що підтверджується висновком Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 10573/14 від 13.08.2004р. на підставі дослідженого примірника метала дефлектора виготовленого із сталі.

Згідно експертного висновку Хмельницької Торгово-промислової палати №С-199 від 06.08.2004р. орієнтована ціна (в т.ч. ПДВ) товару, зазначеного в документації по договору купівлі-продажу № 11/05 від 11.05.2004р. як дефлектор (упорний елемент високотемпературної печі) ТУ У 27.531914732-002-2004 виготовленого ТОВ "Запоріжспецсплав" в 2004 році складає від 4640,80 грн. до 7972,80 грн. за шт.

З огляду на зазначене відповідач дійшов висновку, що ціна за якою ПП "Укрвторресурс" придбало дефлектори значно завищена, оскільки ціна за якою ПП "Укрвторресурс" придбало "дефлектори (упорний елемент високотемпературної печі) ТУ У 27.5-31914732-002-2004" становила 24986,28грн., в той час як максимальна ринкова вартість цього товару становила 7972.80 грн.

В касаційній скарзі відповідач з посиланням на зазначені обставини ставить під сумнів як товарність проведеної операції, так і належність її до господарської діяльності з метою отримання доходу.

Зазначені доводи відповідача також належним чином не були перевірені судами, хоча за наявності сумніву щодо наданої інформації суд згідно зі статтями 70, 71, 79 Кодексу адміністративного судочинства України мав можливість витребувати належні докази на підтвердження чи спростування наведених відповідачем фактів, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Крім того, за обставинами справи, які суд вважав встановленими, з метою продажу товару (дефлекторів у кількості 75 шт.) позивачем укладено договір комісії № 18/05 від 18.05.2004р., за умовами якого комісіонер – Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерсталь" взяло на себе зобов’язання продати належний позивачу товар за зовнішньоекономічними контрактами на найбільш вигідних для позивача умовах. Позивач в свою чергу зобов’язався виплатити ТОВ "Інтерсталь" винагороду за надані послуги.

Відповідно до специфікації № 2 від 20.05.2004р. до договору комісії та акта приймання-передачі № 2 від 27.05.2004 до того ж договору (копії специфікації та акта наявні в матеріалах справи), позивачем було передано комісіонеру в день отримання товарів від продавця дефлектори у кількості 75 шт. за ціною 20883,41 грн. за 1 шт. загальною вартість 1566255,75 грн. (без врахування сум податку на додану вартість).

На підставі контракту від 15.03.2004р. № 10/вн, укладеною з "Greendown B.V." (Голландія), додаткової угоди від 26.05.2004р. №13, додатку від 26.05.2004р. № 15 до даного контракту ТОВ "Інтерсталь" реалізувало підприємству "Greendown B.V." (Голландія) дефлектори у кількості 24 штуки за ціною 3920,00 доларів США за одиницю на загальну суму 94080,00 доларів США.

На підтвердження факту експорту товарів позивачем надано вантажну митну декларацією № 112000003/4/203715, оформлену 28.05.2004р., згідно якої загальна фактурна вартість товару складає 187866,00 грн., курс валюти 5,325.

На підставі контракту від 17.03.2004р. № 12/вн/1, укладеного з "CONI Trading B.V." (Німеччина), додаткової угоди від 26.05.2004 № 9, додатку від 26.05.2004р. № 10 до даного контракту ТОВ "Інтерсталь" реалізувало підприємству "CONI Trading B.V." дефлектори у кількості 22 штуки за ціною 3920,00 доларів США за одиницю на загальну суму 86240,00 доларів США.

На підтвердження факту експорту товарів позивачем надано вантажну митну декларацією № 112000003/4/203712, оформлену 28.05.2004 року, згідно якої загальна фактурна вартість товару складає 459228,00грн.; курс валюти 5,325.

На підставі контракту від 01.09.2003р. № 5/вн, укладеного з "Croniment Gmbh" (Німеччина), додатку від 26.05.2004р. №20 до контракту ТОВ "Інтерсталь" реалізувало підприємству "Croniment Gmbh" дефлектори у кількості 38 штук за ціною 3920,00 доларів США за одиницю на загальну суму 148960,00 доларів США.

На підтвердження факту експорту товарів позивачем надано вантажну митну декларацією № 112000003/4/203714, оформлену 28.05.2004 року, згідно якої загальна фактурна вартість товару складає 459228,00грн.; курс валюти 5,325.

На підставі контракту від 17.03.2004р. № 12/вн/2004 p., укладеного з підприємством "NORKA GmbH" (Німеччина), додаткової угоди від 26.05.2004р., додатку від 26.05.2004р. № 6 до даного контракту ТОВ "Інтерсталь" було продано підприємству "NORKA GmbH" (Німеччина) дефлектори у кількості 22 штуки за ціною 3920,00 доларів США за одиницю на загальну суму 86240,00 доларів США.

На підтвердження факту експорту товарів позивачем надано вантажну митну декларацією №112000003/4/203713, оформлену 28.05.2004 року згідно якої загальна фактурна вартість товару складає 459228,00грн.; курс валюти 5,325.

Досягнення економічних і соціальних результатів, а також мети одержання прибутку, визначених частиною 2 ст. 3 Господарського кодексу України визначальними характеристиками підприємництва, передбачає розсудливість у визначенні розміру витрат при здійсненні господарської операції у їх співвідношенні з очікуваним доходом.

З огляду на укладення позивачем договорів купівлі-продажу дефлекторів на умовах гірших з точки зору витрат порівняно з умовами передачі цього ж товару в той же день на комісію для продажу на експорт, операції за яким згідно чинного законодавства оподатковуються податком на додану вартість за нульовою ставкою, перевірці в судовому засіданні підлягали обставини стосовно дійсної мети укладення вказаних договорів купівлі-продажу позивачем.

До того ж, не переконливим є висновок судів попередніх інстанцій що факт вивезення проданого товару (дефлекторів) за межі митної території України підтверджується належним чином оформленими вантажними митними деклараціями з огляду на наступне.

Згідно з вимогами Інструкції у графі 8 вантажної митної декларації зазначається одержувач, а якщо це іноземна особа – то її найменування та місцезнаходження.

На думку колегії суддів це означає, що в указаній графі має бути зазначена реально існуюча юридична чи фізична особа, яка є одержувачем названого у вантажній митній декларації товару, а товар за характерним ознакам повинен відповідати вказаному у митній декларації.

Належно оформленою вантажну митну декларацію слід вважати тоді, коли заповнені відповідно до Інструкції усі графи і зазначена в них інформація є достовірною.

Разом з тим, матеріали справи дають підстави сумніватися в достовірності відомостей, зазначених у графі 8 вантажної митної декларації.

Так, згідно оперативної інформації, яка міститься в базі даних АРМу "Сумнівні фірми нерезиденти" стосовно нерезидента "Coni Trading B.V.", зазначене іноземне підприємство не є діючим суб’єктом підприємницької діяльності і експорт товарів носить псевдохарактер (том 1, а.с.169).

Також викликають сумніви дані, зазначені у вантажно-митній декларації щодо опису товару, оскільки згідно висновку Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 10573/14 від 13.08.2004р. на підставі дослідженого примірника метала дефлектора виготовленого із сталі встановлено, що товар (дефлектори), який виступав предметом по вказаним операціям, не відповідає вимогам ТУ У 25.5-31914732-002-2004 "Дефлектор Технічні умови" по масовій долі хрому.

На зазначену обставину представник відповідача наголошував і в своїх запереченнях на позовну заяву, але суди попередніх інстанцій належної оцінки зазначеній обставині не надали та не перевірили належним чином доводи податкового органу.

Крім того, для оцінки економічної доцільності проведених операцій по експорту судам необхідно з’ясувати питання про те, чи увійшла до ціни товару за цими контрактами з нерезидентами суми ПДВ, сплачені в ціні товару при його придбанні, комісійні витрати та інші, що впливають на валові витрати позивача.

За наявності сумніву щодо наданої інформації суд згідно зі статтями 70, 71 79 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) мав можливість витребувати належні докази на підтвердження чи спростування наведених відповідачем фактів, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Згідно з ч.2 ст. 227 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 210, 220, 221, ст. 224, ч.2 ст. 227, 231 та ч.5 ст. 254 КАС України, колегія

Касаційну скаргу ДПІ у Деснянському районі м. Києва задовольнити частково, а постанову Господарського суду м. Києва від 28.11.2005 року та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2006 року – скасувати, а справу передати на новий розгляд до Окружного адміністративного суд м. Києва.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

За винятковими обставинами вона може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.