Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Співака В.I.

суддів: Білуги С.В.

Гаманка О.I.

Загороднього А.Ф.

Заїки М.М.,

при секретарі Шевченко В.Ю.,

за участю ОСОБА_1

розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04.07.2005 р. та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 26.09.2007 р. по справі за позовом ОСОБА_1 до Красноармійської міської ради Донецької області про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

встановила:

У травні 2005 року ОСОБА_1звернулася до суду з позовом до Красноармійської міської ради Донецької області про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04.07.2005 р. у задоволенні позову ОСОБА_1відмовлено.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 26.09.2007 р. вказане судове рішення залишено без змін.

У касаційній скарзіОСОБА_1, не погоджуючись з рішенням суду першої та апеляційної інстанції, посилаючись на допущені судами порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів щодо правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, вбачає порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті рішень, і тому вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Судами встановлено, що з 28.03.1977 р. на підставі наказу № 17-а ОСОБА_1працювала начальником Красноармейського Бюро технічної інвентаризації, з нею неодноразово укладалися контракти про прийняття її на роботу у якості начальника комунального підприємства "Бюро технічної інвентаризації". Останній контракт з ОСОБА_1 було укладено Красноармійським міським головою 17.02.2005 р. на строк до 17.05.2005 р. за її згодою.

Розпорядженням Красноармійського міського голови від 17.05.2005 р. № 32 ОСОБА_1була звільнена з посади начальника комунального підприємства "Бюро технічної інвентаризації" з 17.05.2005 р. у зв'язку з закінченням терміну контракту на підставі пункту 2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України (322-08) .

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Пунктом 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) встановлено, що публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

За змістом статті 1 Закону "Про державну службу" (3723-12) державна служба - це професійна діяльність осіб, що займають посади в державних органах та їх апараті з метою практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Загальними ознаками публічної служби є те, що це професійна діяльність осіб, які її обіймають, яка здійснюється на основі Конституції, законів та інших нормативно-правових актів, за змістом полягає у виконанні завдань і функцій держави (органів державної влади та органів місцевого самоврядування), оплачується з державних коштів (з державного або місцевих бюджетів). Суб'єктом звернень з позовами у справах, пов'язаних з відносинами публічної служби, як правило, є особа, що перебуває на публічній службі і яка вважає, що органом, з яким вона перебуває у відносинах публічної служби, порушено її права, свободи чи інтереси у цій сфері.

Судами не досліджено правовий статус позивача, а саме чи перебувала ОСОБА_1на публічній службі.

Судом першої та апеляційної інстанції не визначено, чи поширюються вимоги частини 2 статті 39-1 Кодексу законів про працю України (322-08) , якою встановлено, що трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною 2 статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк, на дані правовідносини.

Також суди не звернули увагу на те, що позивач з 17.05 2005 р. по 31.05.2005 р. перебувала на лікарняному, а відповідно до частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України (322-08) не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Відповідно до частини 1 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Вказані порушення норм процесуального права не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, що відповідно до вимог частини 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) є підставою для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції і направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , колегія суддів -

ухвалила:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04.07.2005 р. та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 26.09.2007 р. по справі за позовом ОСОБА_1 до Красноармійської міської ради Донецької області про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди скасувати.

Справу за позовом ОСОБА_1 до Красноармійської міської ради Донецької області про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди направити на новий судовий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.