Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Бившевої Л.І.,

суддів: Брайка А.І., Карася О.В., Костенка М.І., Шипуліної Т.М.,

при секретарі Євтушевському В.М.,

за участю:

представника відповідача 1 - Мартинюка А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1

на постанову господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2006 року

та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 10 жовтня 2006 року

у справі № 23/306-НА

за позовом суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1

до 1. Державної податкової інспекції у місті Хмельницькому,

2. Регіонального управління Департаменту з питань адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів Державної податкової адміністрації України в Хмельницькій області

про визнання незаконними дій Державної податкової інспекції у місті Хмельницькому з приводу проведення перевірки та складення акту, визнання неправомірним та скасування податкового повідомлення - рішення Державної податкової інспекції у місті Хмельницькому № 0002842302/0 від 25 липня 2005 року, визнання неправомірним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 4 190, 20 грн. № 220393 від 27 липня 2005 року Регіонального управління Департаменту з питань адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів Державної податкової адміністрації України в Хмельницькій області, -

У грудні 2005 року суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДПІ у м. Хмельницькому про скасування рішення № 220393 від 27 липня 2005 року про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 4 190, 20 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без ліцензії та визнання дій органу державної податкової служби в цій частині неправомірними.

Під час розгляду справи позивач неодноразово змінював свої позовні вимоги та остаточно просив визнати незаконними дії ДПІ у м. Хмельницькому з приводу проведення перевірки 17 липня 2005 року та складення акту перевірки № 002453 щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового суб'єктами підприємницької діяльності, визнати неправомірним та скасувати рішення № 220393 від 27 липня 2005 року про застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 4 190, 20 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без ліцензії, визнати неправомірними дії ДПІ у м. Хмельницькому в цій частині, визнати неправомірним та скасувати податкове повідомлення - рішення № 0002842302/0 від 25 липня 2005 року.

Постановою господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2006 року в позові відмовлено.

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 10 жовтня 2006 року постанову господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2006 року змінено.

Резолютивну частину постанови викладено в наступній редакції.

"Позов задовольнити частково.

Скасувати рішення Регіонального управління Департаменту з питань адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів ДПА України в Хмельницькій області № 220393 від 27 липня 2005 року в частині застосування фінансових санкцій в розмірі 2 490, 20 грн.

Стягнути з Державного бюджету України на користь ПП ОСОБА_1 2, 55 грн. судового збору за подання позову та апеляційної скарги.

В решті позову відмовити".

В касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2006 року та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 10 жовтня 2006 року, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутнього у судовому засіданні представника відповідача 1, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій було встановлено наступне.

ДПІ у м. Хмельницькому провела перевірку щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу господарської одиниці - другого кіоску від "Насолоди", що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 44, - та належить суб'єкту підприємницької діяльності - фізичній особі ОСОБА_1, за результатами якої було складено акт № 002453 від 15 липня 2005 року.

Перевіркою були встановлені наступні порушення:

- проведення розрахункової операції на суму 4, 65 грн. без використання реєстратора розрахункових операцій, розрахункової книжки та книги обліку розрахункових операцій;

- сума готівки в розмірі 80, 00 грн., яка знаходилась в касі, не проведена через реєстратор розрахункових операцій та розрахункову книжку;

- здійснення продажу тютюнових виробів без відповідної ліцензії;

- проведення розрахунків без використання торгового патенту;

- порушення порядку використання торгового патенту.

Акт перевірки був підписаний продавцем ОСОБА_2 без зауважень.

25 липня 2007 року ДПІ у м. Хмельницькому на підставі акту перевірки прийняла податкове повідомлення - рішення № 0002842302/0, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання за платежем: штрафні санкції за порушення вимог Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) в розмірі 423, 25 грн.

27 липня 2005 року на підставі акту перевірки Регіональне управління Департаменту з питань адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів ДПА України в Хмельницькій області прийняло рішення про застосування фінансових санкцій № 220393, яким згідно з абзацом п'ятим ч. 2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" до суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 4 190, 20 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без ліцензії.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що перевірка була проведена згідно графіку проведення перевірок суб'єктів підприємницької діяльності у сфері готівкового обігу на липень 2005 року, затвердженого заступником начальника ДПІ у м. Хмельницькому, на підставі посвідчень на право проведення перевірок № 003131 від 14 липня 2005 року та № 003147 від 15 липня 2005 року згідно з вимогами законодавства. При цьому суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність рішення № 220393 від 27 липня 2005 року про застосування фінансових санкцій та податкового повідомлення - рішення № 0002842302/0 від 25 липня 2005 року, посилаючись на те, що порушення, встановлені в акті перевірки не були спростовані позивачем.

Суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції, погодився з висновком суду першої інстанції про правомірність проведення перевірки позивача, а також про правомірність застосування до позивача фінансових санкцій на підставі п. 1 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" в загальній сумі 423, 25 грн. за проведення розрахункової операції на суму 4, 65 грн. без використання реєстратора розрахункових операцій, розрахункової книжки та книги обліку розрахункових операцій та не проведення суми готівки в розмірі 80, 00 грн., яка знаходилась в касі, через реєстратор розрахункових операцій та розрахункову книжку.

В той же час, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правомірність застосування до позивача фінансових санкцій на підставі абзацу п'ятого ч. 2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" лише в розмірі 1 700, 00 грн. рішенням № 220393 від 27 липня 2005 року, посилаючись на те, що ПП "Принцип" не відпускало позивачу партію тютюнових виробів згідно накладної № 29027 від 13 липня 2005 року.

Однак такі висновки судів попередніх інстанцій колегія суддів вважає передчасними з огляду на наступне.

Суди попередніх інстанцій, постановляючи судові рішення по справі, виходили з того, що факти порушень, зокрема, Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) та Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (481/95-ВР) , були встановлені в другому кіоску після "Насолоди", в якому здійснює підприємницьку діяльність суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1

В той же час, суди попередніх інстанцій в порушення ч. 4 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України не встановили конкретне місце розташування перевіреного об'єкту торгівлі, кому саме він належить, не перевірили доводи позивача відносно того, що на момент проведення перевірки він не здійснював підприємницьку діяльність в другому кіоску після "Насолоди", а здійснював торгівлю в кіоску № 758, а також відносно того, що продавець ОСОБА_2 не перебувала з ним в трудових відносинах.

Крім того, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що штрафні санкції в сумі 423, 25 грн. за порушення вимог Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) були визначені позивачу податковим повідомленням - рішенням, що суперечить положенням Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (2181-14) , оскільки ця форма акту може прийматись лише щодо податків і зборів (обов'язкових платежів), вичерпний перелік яких визначений в Законі України "Про систему оподаткування" (1251-12) .

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1976 року № 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Враховуючи те, що суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а порушення судами норм матеріального та процесуального права могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, постанова господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2006 року та постанова Житомирського апеляційного господарського суду від 10 жовтня 2006 року підлягають скасуванню, а справа підлягає направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду та вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого правильного визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняте обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 210, 220, 221, 223, ч. 2, ч. 4 ст. 227, ст. ст. 230, 231, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія -

Касаційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову господарського суду Хмельницької області від 05 квітня 2006 року та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 10 жовтня 2006 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.