колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого-судді: Ліпського Д.В.,

суддів: Амєліна С.Є., Гуріна М.I., Кобилянського М.Г., Юрченка В.В.,

при секретарі - Шевченко Ю.В.,

за участю представника відповідача Лукіної М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку касаційного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного департаменту України з питань виконання покарань, управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у м. Києві та Київській області, Iрпінського виправного центру Управління Державного департаменту з питань виконання покарань про поновлення на роботі за касаційною скаргою Державного департаменту України з питань виконання покарань на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 15 серпня 2006 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 16 травня 2007 року,

в с т а н о в и л а:

У жовтні 2005 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, у якому просив визнати накази Державного департаменту України з питань виконання покарань від 5 вересня 2005 року № 81 о/с та від 26 квітня 2006 року № 30 о\с щодо його звільнення у відставку за віком недійсним. Поновити його на посаді начальника установи - директора підприємства Iрпінського виправного центру №132 управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у м. Києві та Київській області та стягнути з Державного департаменту України з питань виконання покарань у м. Києві на його користь заробітну плату за вимушений прогул у сумі 48015 грн. та моральну шкоду в сумі 15 000 грн. Допустити негайне виконання рішення суду.

Свої позовні вимоги мотивував тим, що починаючи з 12 червня 1981 року на підставі наказу АТП - 12 № 58 від 12 червня 1981 року він був прийнятий на службу в органи МВС. В кримінально-виконавчій службі займав посаду начальника установи - директора підприємства Iрпінського виправного центру управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у м. Києві та Київській області №132. Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 5 вересня 2005 року № 81 о\с у відповідності з п. 65 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України був звільнений у відставку за віком з 5 вересня 2005 року. Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 26 квітня 2006 року № 30 о/с було змінено дату звільнення на 17 вересня 2005 року. Звільнення вважає незаконним та проведеним з порушенням норм трудового законодавства України.

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 15 серпня 2006 року було частково задоволено. Визнано незаконними накази Державного департаменту України з питань виконання покарань від 5 вересня 2005 року №81 о/с та від 26 квітня 2006 року №30 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 у відставку за віком. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника установи - директора підприємства Iрпінського виправного центру №132 управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у м. Києві та Київській області. Стягнуто з Державного департаменту України з питань виконання покарань на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 48015 грн. 92 коп.. Позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди залишені без задоволення.

Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 16 травня 2007 року апеляційну скаргу Державного департаменту України з питань виконання покарань було відхилено, а постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 15 серпня 2006 року залишено без змін.

Вказуючи на допущені, на думку, судами першої та апеляційної інстанцій порушення норм чинного процесуального та матеріального законодавства, що призвело до постановлення неправильних судових рішень, відповідач просить змінити постановлені судові рішення судів першої та апеляційної інстанції та постановити, що при виплаті ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 44331,58 грн. зарахувати отриману ним пенсію в розмірі 45677,11 грн. Застосувати поворот виконання рішення, зобов"язавши ОСОБА_1 повернути сплачені йому кошти на виконання рішення суду в сумі 44331,58 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судами при розгляді справи по суті встановлено, що ОСОБА_1 на підставі наказу від 12 червня 1981 року був прийнятий на службу в органи МВС України. В кримінально-виконавчій службі, будучи особою начальницького складу кримінально-виконавчої служби, полковником внутрішньої служби, займав посаду начальника установи-директора підприємства Iрпінського виправного центру управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у м. Києві та Київській області №132, з якої був звільнений у відставку за віком за наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 5 вересня 2005 року № 81 о\с у відповідності з п. 65 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України. В період з 26 серпня по 16 вересня 2005 року та з 19 вересня 2005 року по 8 жовтня 2005 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному. 16 вересня 2005 року ОСОБА_1 звертався до голови Державного департаменту України по виконання покарань з рапортом про відкликання його рапорту про звільнення, мотивуючи тим, що рапорт про звільнення у відставку був написаний ним під тиском. Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 26 квітня 2006 року № 30 о/с було змінено дату звільнення на 17 вересня 2005 року.

Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції зазначив, що правовідносини, що склалися між сторонами регулюються КЗпП України (322-08) , Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 р. N 114.

Проте з таким висновком суду погодитись не можна.

Відповідно до положень частини 1 статті 14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23 червня 2005 року № 2713-IV (2713-15) до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Частиною 5 статті 23 цього Закону визначено, що на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються дія статей 22 і 23 Закону України "Про міліцію" (565-12) , а також порядок і умови проходження служби та грошового забезпечення, передбачені для працівників органів внутрішніх справ.

Частиною 3 зазначеної статті Закону встановлено, що пенсійне забезпечення осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби здійснюється відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення військовослужбовців, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та деяких інших осіб" (2262-12) . При звільненні зі служби особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України "Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист" (203/98-ВР) .

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції про те, що на позивача, який маючи звання полковника внутрішньої служби та будучи особою начальницького складу кримінально-виконавчої служби, поширюються норми трудового законодавства, є помилковим.

Постановляючи рішення про задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді начальника установи-директора підприємства Iрпінського виправного центру, суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 5 вересня 2005 року № 81 о\с у відповідності з п. 65 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України позивач був звільнений у відставку за віком, а відповідно до положень п. 65 Положення особи рядового і начальницького складу звільняються зі служби у відставку (із зняттям з військового обліку), тобто позивач був звільнений не лише з посади начальника установи-директора підприємства Iрпінського виправного центру, а і зі служби в органах кримінально-виконавчої служби.

Поновлюючи позивача на посаді, помилково керуючись при цьому нормами трудового законодавства, суд не обговорив та не вирішив питання про можливість поновлення позивача на службі в органах кримінально-виконавчої служби з урахуванням досягнення ним граничного віку перебування на службі, встановленого пунктом 7 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

Відповідно до вимог статті 24 КАС України (2747-15) адміністративні справи, предметом оскарження в яких є рішення, дії чи бездіяльність Президента України, Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України, їхньої посадової чи службової особи, виборчої комісії (комісії з референдуму), члена цієї комісії розглядаються і вирішуються в окружному адміністративному суді колегією у складі трьох суддів.

Пунктом 1 Положення про Державний департамент України з питань виконання покарань, затвердженого Указом Президента України від 31 липня 1998 року N 827/98 (827/98) , визначено, що Державний департамент України з питань виконання покарань є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який безпосередньо реалізовує єдину державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, тобто ця адміністративна справа повинна була розглядатись судом першої інстанції, який діяв як окружний адміністративний суд, колегією у складі трьох суддів.

Справа розглянута та вирішена у суді першої інстанції суддею одноособово, тобто неповноважним складом суду.

Відповідно до положень частини 2 КАС України (2747-15) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції.

Пунктом 1 частини 3 зазначеної статті встановлено, що судові рішення обов'язково скасовуються з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду.

Згідно з ч.3 ст.210 КАС України (2747-15) підставами касаційного оскарження є порушення судами норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.220 КАС України (2747-15) суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 зазначеної статті встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, але при цьому може встановлювати порушення норм матеріального чи процесуального права, на які не було посилання в касаційній скарзі.

Оскільки зазначені порушення норм матеріального та процесуального права не можуть бути усуненні судом касаційної інстанції, судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 160 ч.3, 167 ч. 4, 210, 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , колегія суддів, -

ухвалила:

Касаційну скаргу Державного департаменту України з питань виконання покарань задовольнити частково. Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 15 серпня 2006 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 16 травня 2007 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ст..237 КАС України (2747-15) .