Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого: судді Харченка В.В.

суддів: Бим М.Є.

Гончар Л.Я.

Чалого С.Я.

Шкляр Л.Т.

при секретарі: Мерзлому Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві справу за касаційною скаргою управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеса на постанову господарського суду Одеської області від 09 червня 2006 року та ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 14 вересня 2006 року у справі за позовом управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеса до товариства з обмеженою відповідальністю КБ "СоцКомБанк" про стягнення коштів, -

У квітні 2006 року управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеса звернулося до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю КБ "СоцКомБанк" про стягнення коштів.

Постановою господарського суду Одеської області від 09 червня 2006 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14 вересня 2006 року, в задоволенні позовних вимог управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеса відмовлено.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій надійшла касаційна скарга управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеса, в якій ставиться питання про їх скасування та прийняття нового рішення про задоволення позову, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України, пояснення осіб, що беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову суди виходили з того, що рішенням Приморського районного суду м. Маріуполя від 12.01.02 року по справі №2-136/2000 року до Спільного Українсько-Італійського підприємства у формі ТОВ "Сагема-Транс" та його дочірніх підприємств, у статутному фонді яких не менш ніж 51 % належить ТОВ "Сагема-Транс" застосовано державні гарантії захисту іноземних інвестицій, згідно з якими зазначені підприємства звільнені від сплати податків та обов’язкових платежів, що встановлені законодавством України після 23.03.1992 року.

З такими висновками судів першої та апеляційної інстанції неможливо погодитися виходячи з наступного.

ТОВ КБ "СоцКомБанк" до управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеса надано звіт про нарахування та сплату збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операції купівлі-продажу безготівкових валют за грудень 2005 року, січень 2006 року, лютий 2006 року, який свідчить про несплату збору на обов'язкове державне пенсійне страхування до управління з проведення зазначених операцій у загальному розмірі 1327428,22 грн.

Згідно Положення про Пенсійний фонд України від 01.03.2001 року за №121/2001 (121/2001) та п.14.1. Інструкції про порядок обчислення і сплати підприємствами, установами організаціями та громадянами збору на державне пенсійне страхування - Установи Пенсійного фонду України є контролюючими органами стосовно внесків до Пенсійного фонду України, які мають право здійснювати перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування та інших платежів.

Відповідно до п.14.4. Інструкції - установи Пенсійного фонду України здійснюють контроль на підприємствах, в установах та організаціях проводиться шляхом перевірки бухгалтерських документів про нарахований заробіток та інші виплати, нарахування збору, платіжних доручень про перерахування сум збору на рахунок Пенсійного фонду, документів, що пов'язані зі сплатою збору за ставками, визначеними підпунктами 3.6., 3.7, 3.8, 3.9, 3.10 3.11, п. 3 цієї Інструкції, інших розрахункових документів.

Згідно до ч.1 ст. 18 Закону розмір страхових внесків, у тому числі розмір частин внесків, що спрямовуються до Накопичувального фонду, встановлює Верховна Рада України відповідно для страхувальників і застрахованих осіб за результатами актуарних розрахунків. Частиною 2 ст.18 Закону встановлено, що пропозиції про розмір страхових внесків вносить Кабінет Міністрів України разом із проектом закону про Державний бюджет України на наступний рік.

Таким чином, ставки збору з операції купівлі - продажу безготівкової іноземної валюти та інші ставки встановлюються Законом України "Про державний бюджет на 2005 рік" (2285-15) про що вноситься та регулюється відповідно Інструкцією "Про порядок обчислення і сплату страхувальниками та застрахованими особами внесків на загальнообов'язкове держави пенсійне страхування до Пенсійного фонду".

Механізм справляння, ставка зазначеного збору (1,5 % від сум з операцій з купівлі продажу безготівкової іноземної валюти на 2005 року, 1,3% від сум з операцій з купівлі продажу безготівкової іноземної валюти на 2006 року), порядок перерахування коштів з додатковими ставками, до яких відносяться здійснення операції з купівлі-продажу безготівкової іноземної валюти, визначено у ст. 67 Закону України "Про державний бюджет України на 2005 рік" за № 2505-15 від 25.03.05 року, вимогами Закону України "Про державний бюджет на 2006 рік " (3235-15) та встановлено піп. 1-5, п.п. 16,19 Порядку сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.11.98 року за № 1740 (1740-98-п) зі змінами та доповненнями, а саме:

нарахування, утримання та сплату збору у розмірі 1,5 відсотка суми операції з купівлі-продажу безготівкової валюти, як для власних потреб так і за дорученням клієнтів здійснюють банки та їх установи;

суми збору за додатковими ставками перераховуються платниками на рахунки з обліком коштів спеціального фонду державного бюджету;

Зазначений збір сплачуються за місцем реєстрації банків як платників страхових внесків у органах Пенсійного фонду.

Згідно п.5.6., п.п.5.6.1.1. Інструкції, уповноважені банки та їх клієнти разом і заявками на купівлю іноземної валюти подають платіжні доручення щодо перерахування на рахунки органів Пенсійного фонду, де вони перебувають на обліку як платники цього збору які слід сплатити за ставкою, визначеною підпунктом 3.6 пункту 3 цієї Інструкції, - у розмірі 1% суми операції з купівлі-продажу валют.

Згідно п.5.12. Інструкції, суми збору на обов'язкове державне пенсійне страхування що сплачуються платниками відповідно до пунктів 5.6, 5.7,5.8, 5.9., 5.10, 5.11, цієї Інструкції, зараховуються на окремі аналітичні рахунки, які відкриті на рахунку 2560, місцевих органів Пенсійного фонду незалежно від поточних платежів, які здійснюються відповідно до законодавства, перераховуються на аналітичні рахунки Кримського республіканського, обласних, Київського та Севастопольського міських управлінь Пенсійного фонду наступного робочого дня після їх надходження.

Статтею 1 Закону визначено вичерпаний перелік платників зазначеного збору зокрема, до п. 5 цієї норми відносяться юридичні та фізичні особи, що здійснюють операції з купівлі-продажу валют, які зобов'язані сплачувати зазначений збір відповідно до ст. Закону положень підпункту 7.1 пункту 7 Інструкції "Про порядок обчислення і сплати страхувальниками та застрахованими особами внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України", яка затверджена постановою Правління Пенсійного фонду України 19.12.03 року № 21-1 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 16.01.04 року за № 64/8663 (z0064-04) .

Так, згідно п.7.1 п.п. 7.1.2 Інструкції про порядок обчислення і сплати страхувальниками та застрахованими особами внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду платники, визначені в п. п. 7.1.1. п.7.1. цієї Інструкції, сплачують збір 1,5% суми операції з купівлі-продажу валют.

Відповідно п.7.6 цієї Інструкції суми збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, що сплачуються платниками відповідно до пунктів 7.1.-7.5 Інструкції зараховуються на окремі аналітичні рахунки, які відкриті на рахунки 2560, місцевих органів Пенсійного фонду незалежно від поточних платежів, які здійснюються відповідно до законодавства, перераховуються на аналітичні рахунки Кримського республіканського, обласних, Київського та Севастопольського міських управлінь Пенсійного фонду наступного робочого дня після їх надходження.

Державне казначейство України листом від 15.02.2005 року №07-04/258-126 повідомило Пенсійний фонд України, що з 28 лютого 2005 року розпочинається зарахування надходжень до держаного та місцевих бюджетів відповідно до вимог Бюджетного Кодексу України (2542-14) та Закону України "Про державний бюджет України на 2005 рік " (2285-15) .

Відповідно до п.10 ст. 10 Закону України "Про державний бюджет на 2005 рік" збори на обов'язкове державне пенсійне страхування, що відповідно до закону сплачуються при здійсненні безготівкових операцій з купівлі-продажу валют, торгівлі ювелірними виробами і золота (крім обручок), платини і дорогоцінного каміння та при відчуженні легкових автомобілів, з операцій купівлі - продажу нерухомого майна, з надання послуг стільникового рухомого зв'язку (додаткові збори на виплату пенсій) включено до доходів спеціального фонду державного бюджету.

Відповідно до Роз'яснення Пенсійного фонду України № 14-02/03-02 і Національного банку України № 18-310/5174-11819 до постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.98 року № 1740 (1740-98-п) , відповідно до якого всі фізичні та юридичні особи, у тому числі й нерезиденти, які не мають постійних представництв на території України та не зареєстровані у Пенсійному фонді, зобов'язані сплачувати збір на обов'язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі - продажу безготівкової іноземної валюти, чим поширено коло платників та встановлено їх обов'язкове виконання сплати зазначеного збору.

Керуючись вимогами п.4 вищезазначеної постанови Кабінету Міністрів України Пенсійний фонд України і Національний банк України направив для керівництва наступне роз'яснення.

Уповноважені банки нараховують, утримують та перераховують збір на обов'язкове державне пенсійне страхування з усіх операцій купівлі безготівкової іноземної валюти, які виконуються за дорученням клієнтів, та сплачують зазначений збір за операціями здійсненими з власної ініціативи банку ( в тому числі за власними зовнішньоекономічними договорами та за операціями, які здійснюються в межах лімітів відкритої валютної позиції банку), у розмірі 1,3% від суми фактично здійсненої операції.

Всупереч законного обґрунтування та обов'язкового виконання розпорядження Національного банку України, який в силу своїх повноважень здійснює валютний контроль за банками та іншими фінансовими установами, відповідачем не сплачено збору на обов'язкове державне пенсійне страхування з операції купівлі - продажу безготівкової іноземної валюти в розмірі 1327428,22 грн..

Згідно ст. 1 Закону України "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження" на території України до суб'єктів підприємницької діяльності або інших юридичних осіб, їх філій, відділень, відокремлених підрозділів, включаючи постійні представництва нерезидентів (далі - підприємства), створених за участю іноземних інвестицій, незалежно від форм та часу їх внесення, застосовується національний режим валютного регулювання та справляння податків, зборів (обов'язкових платежів) встановлений законами України для підприємств, створених без участі іноземних інвестицій. Відповідно до ч.2 ст.7 цього Закону судові рішення про застосування до підприємств з іноземними інвестиціями, а також філій, відділень та інших відокремлених підрозділів державних гарантій захисту інвестицій, винесені на підставі законодавчих актів, зазначених у статті 4 цього Закону, підлягають виконанню виключно в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно п.5 ст. 1, п.4 ст. 2, п.6 ст. 4 Закону України "Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування" та п.5 ст. 1 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування", які є спеціальними законами у сфері оподаткування, передбачені суб'єкти сплати збору.

Нормами зазначених законів не передбачено звільнення суб'єктів господарювання від сплати збору з операцій купівлі-продажу валют.

Угода між Урядом України та Урядом Італійської Республіки про сприяння та захист інвестицій від 12.09.97 року, на яку посилається відповідач, регулює основний вид, підприємницької діяльності як операція з купівлі-продажу валюти.

Однак, Одеський Апеляційний господарський суд не звернув уваги на те, що згідно довідки Маріупольського обласного управління статистики № 951/5333 від 18 червня 1998р про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи ТОВ "Сагема-Транс" - до виду підприємницької діяльності відповідача не входить здійснення операцій купівлі-продажу валюти.

За таких обставин, суди першої та апеляційної інстанцій не прийняли до уваги, що операції відповідача з купівлі-продажу валют є окремими господарськими операціями, які не є видом підприємницької діяльності юридичної особи, а тому на них не можна поширювати положення вищезазначених рішень господарського суду м. Маріуполь та міжнародної угод між Урядом України та Італії.

Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права і відповідно до ст. 229 КАС України ухвалені судові рішення підлягають скасуванню з постановленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 210, 221, 229, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеса задовольнити.

Постанову господарського суду Одеської області від 09 червня 2006 року та ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 14 вересня 2006 року скасувати, ухвалити нове рішення наступного змісту:

"Позовні вимоги управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеса до товариства з обмеженою відповідальністю КБ "СоцКомБанк" про стягнення коштів задовольнити, стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю КБ "СоцКомБанк" на користь управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеса 1327428, 22 грн."

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.