Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

при секретарі судового засідання Полинько Д.М.,

за участю: представника відповідача - Генеральної прокуратури України - Гудзя О.М.,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Петрюченка В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1до Генеральної прокуратури України про скасування наказу про звільнення та про поновлення на посаді, яка переглядається за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2006 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 28 липня 2006 року

У листопаді 2005 року ОСОБА_1. звернувся в суд з позовом до Генеральної прокуратури України про скасування наказу про звільнення та про поновлення на посаді.

Зазначав, що Генеральним прокурором України 29 вересня 2005 року видано наказ за № 1241к про звільнення його,ОСОБА_1, з посади прокурора міста Іллічівська Одеської області у зв'язку з переведенням за згодою на іншу роботу в органах прокуратури цієї області, на підставі пункту 5 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України (322-08) ).

Посилаючись на те, що рапорт про звільнення був написаний під тиском, а звільнення проведено в період його тимчасової непрацездатності, просив заявлені вимоги задовольнити.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2006 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 28 липня 2006 року, позов задоволено.

У касаційній скарзі Генеральна прокурора України, з посиланням на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить судові рішення скасувати і постановити нове, про відмову у задоволенні позову.

ОСОБА_2, як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, приєднався до касаційної скарги Генеральної прокуратури України.

Заслухавши доповідача, пояснення представника відповідача та третьої особи, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судами встановлено, що наказом Генерального прокурора України від 06.05.2004 за №478кОСОБА_1 призначено прокурором м.Іллічівська Одеської області.

23 вересня 2005 року ОСОБА_1. звернувся до Генерального прокурора України з рапортом про дострокове звільнення із займаної посади за станом здоров"я та у зв"язку з переходом на іншу роботу, з меншим обсягом, в органах прокуратури Одеської області.

На підставі рапорту, наказом Генерального прокурора України № 1241к від 29 вересня 2005 року позивача звільнено з посади згідно пункту 5 статті 36 КЗпП України.

В період з 15.09.2005 по 11.10.2005 ОСОБА_1. перебував на лікуванні, після чого 12.10.2005 подав рапорт на підставі якого наказом прокурора Одеської області від 12.10.2005 за №402 призначений на посаду прокурора відділу захисту майнових, інших особистих прав і свобод громадян та інтересів держави прокуратури області на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку прокурора зазначеного відділу Ліхунжан Н.Б.

Задовольнивши позов суд першої інстанції, а апеляційний суд погодившись з таким висновком, виходив з того, що звільнення проведено з істотним порушенням норм трудового законодавства, оскільки наміру змінити місце служби уОСОБА_1 не було і це підтверджується відсутністю у рапорті посади на яку він переводиться та поясненнями свідків про вчинення на позивача тиску з вимогою припинити повноваження прокурора міста.

З такими висновками погодитись не можна.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби поширюється компетенція адміністративних судів.

Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 3 КАС України до публічної відноситься і професійна діяльність прокурорів.

Питання проходження публічної служби прокурорами врегульовані Конституцією України (254к/96-ВР) та спеціальним законом, тобто Законом України "Про прокуратуру".

За змістом пункту 5 частини 1 статті 15 Закону України "Про прокуратуру" повноваження призначення, а відповідно і звільнення, міських, районних, міжрайонних, а також прирівняних до них інших прокурорів належать Генеральному прокурору України на якого, відповідно до вимог частини 2 статті 71 КАС України покладається обов'язок щодо доказування правомірності рішення про звільнення, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

У суді першої та апеляційної інстанції представник відповідача зазначав, що рапорт про звільнення ОСОБА_1. подав добровільно, про будь який тиск на нього Генеральному прокурору не повідомляв, здійснення перевірок роботи прокуратури міста Іллічівська за рішенням колегії обласної покуратури таким тиском визнаватись не може, а тому оскаржений наказ видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Мотивів неврахування зазначених доводів суди належно не обґрунтували, а дійшовши висновку про доведеність тиску на позивача зі сторони працівників Одеської обласної прокуратури помилкового вважали, що остання є належним органом уповноваженим припиняти службу на посаді прокурора міста .

Пославшись на порушення відповідачем вимог частини 3 статті 40 КЗпП України щодо заборони звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, суди не звернули увагу на те, що така гарантія розповсюджується на працівників лише у разі розірвання з ними трудового договору за ініціативою власника або уповноваженого ним органу і не стосується випадків переведення на іншу роботу за ініціативою самого працівника .

Оскільки ОСОБА_1., як прокурор, відповідав вимогам викладеним у статті 46 Закону України "Про прокуратуру", тобто мав вищу юридичну освіту, необхідні ділові якості, досвід практичної роботи, то він зобов"язаний знати порядок призначення і звільнення прокурорів, а тому посилання на те, що рапорт про звільнення з посади має перевірятись Генеральним прокурором на предмет з"ясування причин його подачі є некоректним, а висновки судів про фактичне звільнення позивача за ініціативою власника або уповноваженого ним органу - помилковим.

За таких обставин у судів не було правових підстав для задоволення позову.

Зважаючи на те, що обставини справи встановлені повно, однак допущена помилка при юридичній кваліфікації спірних правовідносин, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення, то, за правилами ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, ухвалені рішення підлягають скасуванню з постановленням нового, про відмову у позові.

На підставі викладеного, керуючись статтями 220, 223, 229 КАС України колегія суддів

Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2006 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 28 липня 2006 року скасувати.

Постановити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України лише за винятковими обставинами у строк та у порядку визначеними статтями 237 - 239 КАС України.