колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого-судді: Ліпського Д.В.

суддів: Амєліна С.Є., Гуріна М.І., Кобилянського М.Г., Юрченка В.В.,

при секретарі - Шевченко Ю.В.,

за участю представника відповідача Білого В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку касаційного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової адміністрації в Тернопільській області про визнання неправомірним наказу від 30 листопада 2006 року, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за касаційною скаргою державної податкової адміністрації в Тернопільській області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 3 липня 2007 року,

В грудні 2006 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просив скасувати наказ відповідача від 30 листопада 2006 року про його звільнення із займаної посади та поновити його на посаді старшого оперуповноваженого сектору оперативного забезпечення адміністрування податку на додану вартість та організації боротьби з фіктивними суб'єктами підприємницької діяльності управління податкової міліції державної податкової адміністрації в Тернопільській області. Виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 6 березня 2007 року у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 3 липня 2007 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 було задоволено. Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 1 березня 2007 року скасовано. Позов ОСОБА_1 задоволено. Наказ Державної податкової адміністрації в Тернопільській області від 30 листопада 2006 року за № 278-0 в частині звільнення ОСОБА_1 визнано неправомірним і скасовано. Поновлено ОСОБА_1 з 1 грудня 2006 року на посаді старшого оперуповноваженого сектору оперативного забезпечення адміністрування податку на додану вартість та організації боротьби з фіктивними суб"єктами підприємницької діяльності управління податкової міліції ДПА в Тернопільській області або на рівноцінній посаді. Стягнуто з державної податкової адміністрації в Тернопільській області в користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у сумі 13374 грн.

Вказуючи на допущені, на думкудержавної податкової адміністрації в Тернопільській області, судом апеляційної інстанції порушення норм чинного процесуального та матеріального законодавства, що призвело до постановлення неправильного судового рішення, відповідач просить скасувати постановлене судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судами при розгляді справи по суті встановлено, що 30 листопада 2006 року позивачем було подано рапорт про звільнення з органів податкової міліції за власним бажанням з 1 грудня 2006 року. Наказом в.о. голови державної податкової адміністрації в Тернопільській області № 278-0 від 30 листопада 2006 року "Про звільнення працівників податкової міліції" позивача, як капітана податкової міліції - старшого оперуповноваженого сектору оперативного забезпечення адміністрування податку на додану вартість та організації боротьби з фіктивними суб'єктами підприємницької діяльності управління податкової міліції ДПА в Тернопільській області звільнено з органів податкової міліції у запас Збройних сил України за ст.64 п. "ж" (за власним бажанням) з 1 грудня 2006 року. Дані про ознайомлення позивача з вказаним наказом відсутні. 1 грудня 2006 року позивачем подано відповідачу заяву про відклик рапорту від 30 листопада 2006 року про звільнення за власним бажанням. У заяві зазначено, що рапорт від 30 листопада 2006 року поданий під моральним тиском та в силу збігу важких психологічних обставин, і також зазначається, що позивач на час подання даної заяви знаходиться на лікарняному. Знаходження позивача на лікарняному станом на 1 грудня 2006 року підтверджується листком непрацездатності № 775286 від 1 грудня 2006 року.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що відповідно до положень статті 68 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 р. N 114 (114-91-п) , особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Проте надалі замість застосування зазначеної правової норми щодо встановлених у справі обставин суд апеляційної інстанції помилково застосував норми КЗпП України (322-08) , вважаючи, що зазначені правовідносини регулюються нормами цього Кодексу.

Відповідно до положень статті 24 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" від 4 грудня 1990 року N 509-XII особи начальницького складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького складу органів внутрішніх справ, тобто норми законодавства про працю на цих осіб не поширюються.

Крім цього, апеляційний суд розглянув скаргу на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 1 березня 2007 року (суддя Процько Я.В. як зазначено у постанові суду апеляційної інстанції) та скасував цю постанову. Проте як вбачається з ухваленої постанови суду першої інстанції, а.с. 49-50, постанова ухвалена судом 6 березня 2007 року, головуюча у справі суддя Підлісна І.М.

Також апеляційний суд, задовольняючи позов та поновлюючи ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого сектору оперативного забезпечення адміністрування податку на додану вартість та організації боротьби з фіктивними суб"єктами підприємницької діяльності управління податкової міліції ДПА в Тернопільській області або на рівноцінній посаді не звернув уваги на ту обставину, що наказом в.о. голови державної податкової адміністрації в Тернопільській області № 278-0 від 30 листопада 2006 року позивача, як капітана податкової міліції - старшого оперуповноваженого сектору оперативного забезпечення адміністрування податку на додану вартість та організації боротьби з фіктивними суб'єктами підприємницької діяльності управління податкової міліції ДПА в Тернопільській області звільнено з органів податкової міліції у запас Збройних сил України та помилково керуючись нормами трудового законодавства, не вирішив питання щодо поновлення позивача на службі в органах податкової міліції.

Відповідно до положень статті 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд апеляційної інстанції зазначених вимог при ухваленні рішення не дотримав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 220 КАС України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч.3 ст. 210 КАС України підставами касаційного оскарження є порушення судами норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до положень ч.2 ст. 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції.

Враховуючи викладене, постанова апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 160 ч.3, 167 ч.4, 210, 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу державної податкової адміністрації в Тернопільській області задовольнити частково. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 3 липня 2007 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ст..237 КАС України (2747-15) .