ВИЩИЙ АДМIНIСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
УХВАЛА
IМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2007 року м. Київ
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в
складі:
головуючого: судді Сіроша М.В.
суддів: Гончар Л.Я.
Васильченко Н.В.
Харченка В.В.
Шкляр Л.Т.
при секретарі: Деревенському I.I.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду
в м. Києві справу за касаційною скаргою закритого акціонерного
товариства по виробництву інсулінів "Iндар" на ухвалу Київського
апеляційного господарського суду від 22 вересня 2005 року у справі
за позовом закритого акціонерного товариства по виробництву
інсулінів "Iндар" до Міністерства охорони здоров'я України про
визнання недійсним рішень тендерного комітету,-
в с т а н о в и л а:
У серпні 2005 року закрите акціонерне товариство по
виробництву інсулінів "Iндар" звернулося до суду з позовом до
Міністерства охорони здоров'я України про визнання недійсним
рішень тендерного комітету.
Рішенням господарського суду м. Києва від 15 серпня 2005 року
позовні вимоги закритого акціонерного товариства по виробництву
інсулінів "Iндар" задоволено повністю.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22
вересня 2005 року рішення господарського суду м. Києва від 15
серпня 2005 року скасовано, в задоволенні позовних вимог
відмовлено.
Не погоджуючись з судовим рішенням апеляційного
господарського суду закрите акціонерне товариство по виробництву
інсулінів "Iндар", в касаційній скарзі просить його скасувати та
залишити в силі рішення місцевого господарського суду, посилаючись
на неправильне застосування судом норм матеріального права.
Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду
України, пояснення осіб, що беруть участь у справі, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія
суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з
наступних підстав.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд
виходив з того, що суд першої інстанції невірно визнав
дискримінаційною умовою тендерної документації надання учасниками
торгів відомостей про виконання аналогічних за предметом закупівлі
договорів (а саме: відгуків від колишніх клієнтів про належне
виконання поставок товару, надання учасниками торгів відомостей
про аналогічні поставки товару за предметом закупівлі), оскільки,
на думку Господарського суду м. Києва, витребування таких
відомостей порушує принцип недискримінаційності, в зв'язку з тим,
що виключає можливість визнання переможцем торгів учасника, який
не має досвіду поставок.
Проте, з такими висновком суду апеляційної інстанції
погодитись неможливо виходячи з наступного.
Відповідно до п. 7 ст. 26 Закону України "Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) (1490-14)
, замовник
визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції
яких не були відхилені, на основі критеріїв і методики оцінки
тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації, такими
критеріями оцінки можуть бути:
найнижча ціна; строк поставки (виконання); якість та
функціональні характеристики, екологічна чистота; після продажне
обслуговування; умови розрахунків; експлуатаційні витрати.
Відповідно до п. 8 т. 26 Закону України "Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) (1490-14)
у разі якщо
для визначення найкращої тендерної пропозиції використовуються
інші критерії, ніж ціна, у тендерній документації має бути
визначений (якщо це можливо) їх вартісний еквівалент або питома
вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома
вага цінового критерію не може бути нижчою 70 відсотків.
Як вбачається з матеріалів справи загальною підставою для
відхилення відповідачем пропозиції позивача є не відповідність
наданої ним документацій п. п. 7.1, 7.2. тендерної документації, а
саме: відсутність відомостей про аналогічні поставки товару за
предметом закупівлі, референції відгуки від колишніх клієнтів про
належне виконання поставок товару, що є предметом закупівлі,
надані відгуки від головних ендокринологів обласного рівня щодо
досвіду використання препарату не свідчать про те, що препарат
використовувався в Україні не менш двох років та відсутня копія
доручення виданого учасником, особі на право підписувати угоди та
інші юридичні документи.
Відповідно до преамбули Закону України "Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) (1490-14)
метою цього
Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних
закупівель, забезпечення прозорості процедур закупівель товарів,
робіт і послуг за державні кошти та досягнення оптимального і
раціонального їх використання.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме з протоколів
розкриття тендерних пропозицій №№ 1, 2, 3, 4, 11, 12 від
07.07.2005 року позивачем була запропонована найнижча ціна при
розкритті тендерної пропозиції по всі лотам, що є предметом
оскарження.
Відповідно до п. 4 ст. 26 Закону України "Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) (1490-14)
замовник
має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх
тендерних пропозицій з метою полегшення їх розгляду, оцінки та
порівняння.
З огляду на наведене, суд вважає рішення тендерного комітету
Міністерства охорони здоров"я України не об'єктивним та таким що
суперечить законодавству України з огляду на наступне.
По перше - щодо не надання позивачем доручення виданого
учасником, особі на право підписувати угоди та інші юридичні
документи то відповідно до п. 12.11 Статуту позивача у випадку
відсутності голови правління його функції виконує заступник голови
правління.
По друге - відповідно до п. З ст. 11 Закону України "Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) (1490-14)
,
замовник не повинен встановлювати дискримінаційні вимоги до
учасників торгів. Принцип конкуренції у господарських відносинах
встановлений також Законом України "Про захист економічної
конкуренції" ( 2210-14 ) (2210-14)
. Так, відповідно до п. 2 ст. 4 Закону
України "Про захист економічної конкуренції" ( 2210-14 ) (2210-14)
суб'єкти
господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а
також органи адміністративно-господарського управління та контролю
зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких
неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на
конкуренцію. Під конкуренцією закон визначає як змагання між
суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним
досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання,
внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість
вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт
господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Стаття 25 Господарського кодексу України ( 436-15 ) (436-15)
визначає, що
органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що
регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати
акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище
суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або
ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів
господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції, а
ст. 26 Господарського кодексу України ( 436-15 ) (436-15)
встановлює
вичерпний перелік підстав обмеження конкуренції.
Таким чином, тендерний комітет відповідача встановив один із
критеріїв щодо відповідності медико - технічним вимогам інсулінів,
не якісні характеристики товару, а строк його використання в
практичній діяльності та суб'єктивну думку окремих лікарів,
позбавивши таким чином зацікавлених осіб права приймати учать у
тендері, якщо їхні інсуліни використовуються менше двох років і
при цьому відповідають всі встановленим стандартам. Таким чином,
державний орган порушив принцип рівності учасників торгів та
встановив по відношенню до деяких з них дискримінаційні вимоги.
Відповідно до ст. 9 Закону України "Про лікарські засоби"
( 123/96-ВР ) (123/96-ВР)
лікарські засоби допускаються до застосування в
Україні після їх державної реєстрації. Ніяких інших обмежень,
стосовно строків їх використання в практиці, рекомендацій тощо, на
використання лікарських засобів в Україні не встановлено.
Встановлювати будь - які обмеження щодо строків обігу лікарських
засобі суперечить вимог встановленим Законом України "Про
лікарські засоби" ( 123/96-ВР ) (123/96-ВР)
.
Відповідно до висновків щодо розгляду скарги позивача,
затверджених наказом Міністерства економіки України № 162 від
10.06.2005 року вимогу щодо 2-х річного досвіду використання
інсулінових п репаратів в медичній практиці, визнано, як таку, що
суперечить частині третій ст. 15 Закону України "Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) (1490-14)
і тим самим
було підтверджено позицію позивача щодо невідповідності такої
вимоги нормам чинного законодавства України.
Не може бути критерієм оцінки відбору переможця тендеру також
вимога щодо наявності трьох референцій від колишніх клієнтів про
належне виконання поставок товару, що є предметом закупівлі, при
чому за останні три роки. Знову ж таки, зазначена вимога тендерної
документації (п.5 Додатку 1 до тендерної документації) є
дискримінаційною і суперечить вимогам п. З ст. 11 та ст. 15 Закону
України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти"
( 1490-14 ) (1490-14)
. Тобто якщо, учасник не має досвіду поставки товару,
що є предметом закупівель то відповідно зовсім ніколи не може
приймати участь в тендері, так як у нього буде відсутній досвід
виконання поставок товару, що є предметом закупівлі, при чому ще й
за останні три роки.
Аналізуючи наведені норми, колегія суддів вважає, що судом
першої інстанції правильно застосовані норми матеріального права.
Відповідно до ст. 226 КАС України ( 2747-15 ) (2747-15)
, підставою для
скасування судового рішення суду апеляційної інстанції та
залишення в силі рішення суду першої інстанції є рішення, яке
ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.
На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що суд
апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо зміни
рішення.
За таких обставин постанова апеляційної інстанції підлягає
скасуванню, а касаційна скарга задоволенню.
Керуючись ст.ст. 210, 221, 226, 230, 231 Кодексу
адміністративного судочинства України ( 2747-15 ) (2747-15)
, колегія
суддів, -
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу закритого акціонерного товариства по
виробництву інсулінів "Iндар" задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 22
вересня 2005 року скасувати, рішення господарського суду м. Києва
від 15 серпня 2005 року залишити в силі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і
оскарженню не підлягає.
З оригіналом згідно
Судді (підписи)
Суддя Вищого адміністративного суду
України В.В. Харченко