УХВАЛА
IМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" липня 2007р. Вищий адміністративний суд України у складі
колегії суддів:
головуючого Конюшка К.В.
суддів: Ланченко Л.В.
Нечитайла О.М.
Пилипчук Н.Г.
Степашка О.I.
при секретарі: Каліушко Ф.А.
за участю представників:
позивача: Левицький С.В.
відповідача: Куцький С.С., Семілєтова Ю.В.
розглянувши касаційну скаргу Державної податкової інспекції у
Шевченківському районі м. Києва на постанову Господарського суду
м. Києва від 31.10.2005 року та ухвалу Київського апеляційного
господарського суду від 17.01.2006 року
у справі № 29/266
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Формула"
до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м.
Києва
про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, -
В С Т А Н О В И В :
У червні 2005року Товариство з обмеженою відповідальністю
"Формула" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до
Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва
про (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) визнання
недійсними податкових повідомлень-рішень від 18.10.2004р. №
0003252610/0, від 31.12.2004р. № 00032526610/1, від 17.03.2005р. №
0003252610/2, від 20.05.2005р. № 0003252610/3.
В обгрунтування позовних вимог позивач послався на те, що,
оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Формула" є
агентом з незалежним статусом, а не постійним представництвом
нерезидента, податковий орган необгрунтовано встановив порушення
позивачем приписів п. 13.8., п. 13.9. ст. 13 та п. 16.11. ст. 16
Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"
( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
.
Постановою Господарського суду м. Києва від 31.10.2005р.,
залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного господарського
суду від 17.01.2006р., позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій,
Державна податкова інспекція у Шевченківському районі м. Києва
оскаржила їх в касаційному порядку.
В касаційній скарзі скаржник просить скасувати дану постанову
та ухвалу з мотивів порушення судами норм матеріального права та
прийняти нове судове рішення про відмову у позові.
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти
задоволення касаційної скарги.
Представники відповідача в судовому засіданні підтримали
доводи касаційної скарги та просили її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутніх у судовому
засіданні представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи
касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами
норм матеріального та процесуального права і матеріали справи,
колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню
з таких підстав.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, за результатами
позапланової документальної перевірки позивача щодо дотримання
вимог податкового законодавства за період з 01.07.2001р. по
01.07.2004р. відповідачем було складено Акт від 13.10.2004р. №
93/26-20/23531237 (далі -Акт перевірки від 13.10.2004р.).
З Акту перевірки від 13.10.2004р. вбачається, що Товариством
з обмеженою відповідальністю "Формула" порушено вимоги п.13.8. п.
13.9. ст. 13 та п. 16.11. ст. 16 Закону України "Про оподаткування
прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
від 28.12.1994р. № 334/94-ВР
(далі - Закон України від 28.12.1994р. № 334/94-ВР), оскільки, на
думку податкового органу, ТОВ "Формула" прирівнюється до
постійного представництва нерезидента та оподатковується в
загальному порядку. А тому, позивач повинен був нарахувати та
сплатити податок на прибуток в сумі 370 254, 52 грн.
В обгрунтування вказаних доводів відповідачем в ході
перевірки встановлено, що між компанією "Trade Master Products
Lіmіted", яка зареєстрована у Великобританії, надалі іменоване
Принципал (постачальник) з одного боку та ТОВ "Формула", яка
зареєстрована у м. Києві, Україна, надалі поіменоване Агент
(продавець) з іншого боку, 17.07.2000р. укладено Агентську угоду №
1707/2000 про те, що Принципал (постачальник) надає Агенту
(продавцю) право на продаж фізичним або юридичним особам, надалі
поіменованим Клієнти, право на використання часу відпочинку на
курортах - членство в клубах, надалі поіменоване Продукт, "Club
Aquarіus-Aquamar", надалі поіменоване Курорти, зазначені в
документації Принципала (постачальника), надає право на
асоційоване членство в клубі RCI на 2 роки і асоційоване членство
в клубі RCI на 3 роки за програмою Holіday Plus, а також
враховуючи те, що Принципал (постачальник) користується послугами
Агента (продавця) для продажу Продукту на Курортах, а Агент
(продавець) Діє за дорученням і за рахунок Принципала
(постачальника) надає такі послуги Клієнтам - потенційним покупцям
Продукту на умовах, обумовлених в даній Агентській угоді.
Пунктом 1.1. Агентської угоди Принципал (постачальник)
призначає Агента (продавця) для продажу Продукту Клієнтам за
узгоджену Сторонами винагороду Принципала (постачальника) на
курортах згідно з умовами, обумовленими в Угoді. Tepмін Угоди діє
протягом 12 місяців, якщо за 30 днів до закінчення зазначеного
терміну Принципал (постачальник) у письмовій формі не повідомить
Агента (продавця) про намір не продовжувати термін угоди, чи до
тих піp, поки Угода не буде розірвана згідно з обумовленими в ній
умовами.
Крім того, 01.03.2002р. між позивачем та компанією "Trade
Master Products Lіmіted" укладено агентську угоду № 0301/02,
згідно з умовами якої Принципал (постачальник) надає Агенту
(продавцю) виключні права на продаж фізичним та/або юридичним
особам, надалі поіменованим Клієнти, права на санкціонований
доступ до інформації, що міститься на спеціальному сайті Асоціації
"The Travellers Guіld", надалі поіменований Асоціація, у мережі
інтернет, використовуючи особистий код доступу на сайт для
самостійного формування Клієнтом пакету послуг (бронювання
готелів, курортів, проїзних документів та інше) з можливістю
отримання пільг, що підтверджується сертифікатом із зазначенням
наданого Асоціацією "The Travellers Guіld" особистого унікального
номеру, надалі поіменоване Продукт, а також, враховуючи те, що
Принципал (постачальник) користується послугами Агента (продавця)
для продажу та рекламування Продукту, а Агент (продавець), діючи
за дорученням та за рахунок Принципала (постачальника), надає такі
послуги Клієнтам, потенційним покупцям Продукту, на умовах, що
вказані в цих Агентських Угодах, Сторони уклали ці Агентські
угоди, надалі поіменовані Угода, про наступне:
1.3. Принципал (постачальник) призначає Агента (продавця) для
продажу Продукту Клієнтам за узгоджену Сторонами винагороду від
Принципала (постачальника) у відповідності до умов, що встановлені
угодою.
1.4. Територія Угоди - Україна.
6.1. За кожний проданий продукт (незалежно від його вартості
та властивостей) Агент (продавець) сплачує Принципалу
(постачальнику) суму, зазначену у додатку до угоди. Виходячи із
зазначеного в п. 6.1. Угоди та Додатку А сторони дійшли згоди, що:
6.2. Bcі ціни в Угоді, включаючи його Додатки, будуть
зазначені в доларах США.
6.3. Протягом 30 банківських днів від дати, що зазначена
Принципалом (постачальником) у рахунку-фактурі, Агент (продавець)
сплачує за поставлений Принципалом (постачальником) Продукт.
Обов'язковою умовою зазначеної у цьому пункті Угоди оплати є
отримання Продукту, який призначається Клієнту Агентом
(продавцем), а також підписаний сторонами акт прийняття-передачі
доступу до Продукту.
6.7. Агентська винагорода Агенту (продавцю) буде сплачуватись
Принципалом (постачальником) згідно додатку Б до Угоди.
Відповідно до додатку Б до Угод на продаж - сплата агентських
винагород здійснюється Принципалом (постачальником) шляхом
утримання Агентом (продавцем) письмово погоджених сум, розмір яких
повинен бути еквівалентним 20% від обсягів контрактів на продаж
Продукту.
Угода с чинною протягом 12 місяців від дати її підписання
сторонами (п. 7.1 Угоди).
Також 07.03.2003р. між позивачем та Kомпанією "Trade Master
Products Lіmіted" укладено агентську угоду № 0307/03, умови якої є
аналогічними умовам угоди № 0301/02 від 01.03.2002р.
На виконання умов агентських угод позивачем укладалися угоди
з резидентами - юридичними та фізичними особами про виконання
юридичних, технічних або інших дій Повіреного, в результаті яких
Довіритель отримує санкціонований доступ до інформації, яка
розміщена на сайті Асоціації "The Travellers Guіld" в мережі
Iнтернет. Санкціонований доступ до вказаної вище інформації
реалізується через вступ Довірителя в Асоціацію "The Travellers
Guіld", далі Асоциація. Довіритель для вступу в Асоціацію, далі
Членство, довіряє Повіреному виконати певні юридичні, технічні
та/або інші дії, далі Доручення, і зобов'язується його оплатити, а
Повірений від імені Довірителя виконати доручення при умові оплати
Довірителем загальної вартості членства в Асоціації.
Таким чином, позивач, укладаючи агентські угоди з
нерезидентом, повинен був перераховувати йому кошти, які надходили
на рахунок резидента від продажу товару нерезидента та отримувати
доход в poзміpі 20 % комісійної винагороди від суми проданого
товару. В той же час, послуги, які він надавав споживачам на
території України, зокрема надання послуг по вступу в Асоціацію,
були доходом позивача, на який він нараховував та сплачував до
державного бюджету податок на прибуток.
На підставі Акту перевірки від 13.10.2004р. податковим
органом було прийнято податкове повідомлення-рішення від
18.10.2004р. № 0003252610/0, яким позивачу визначено суму
податкового зобов'язання по податку на на прибуток в розмірі 555
381,78 грн., з яких 370 254,52 грн. - основний платіж та 185
127,26 грн. - штрафні (фінансові) санкції.
За результатами адміністративного оскарження вказаного
податкового повідомлення-рішення відповідачем також прийняті
податкові повідомлення-рішення: від 31.12.2004р. № 0003252610/1,
яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання по податку
на прибуток в розмірі 555 381,78 грн., з яких 370 254,52 грн. -
основний платіж та 185 127,26 грн. - штрафні (фінансові) санкції;
від 17.03.2005р. №0003252610/2, яким позивачу визначено суму
податкового зобов'язання по податку на прибуток в розмірі 740
509,04 грн., з яких 370 254,52 грн. - основного платежу та 370
254,52 грн. - штрафні (фінансові) санкції; від 20.05.2005р. №
0003252610/3, яким позивачу визначено суму податкового
зобов'язання по податку на прибуток в розмірі 1 110 763,56 грн., з
яких 370 254,52 грн. - основного платежу та 740 509,04 грн. -
штрафні (фінансові) санкції.
Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій
дійшли висновку, що позивач не є постійним представництвом
іноземної компанії - нерезидента, а виступає в даному випадку як
агент з незалежним статусом.
Суд касаційної інстанції погоджується з доводами судів першої
та апеляційної інстанції з огляду на таке.
Відповідно до п.п. 1.17 ст. 1 Закону України від 28.12.1994р.
№ 334/94-ВР ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
постійні представництва нерезидентів в
Україні - розташовані в Україні представництва іноземних компаній
і фірм, міжнародних організацій та їх філій, що не мають
дипломатичного імунітету та дипломатичних або прирівняних до них
привілеїв, наданих міжнародним договором або законом, створені у
будь-якій організаційній формі і не мають статусу юридичної особи,
через які повністю або частково проводиться підприємницька
діяльність нерезидента, а також фізичні особи, які представляють в
Україні інтереси нерезидента та перебувають з ним у
цивільно-правових відносинах, і українські юридичні особи, що
представляють нерезидентів в Україні. Нерезиденти здійснюють
підприємницьку діяльність на території України через постійні
представництва. Реєстрація постійних представництв як платників
податку здійснюється у порядку, встановленому центральним
податковим органом.
Згідно з п.п. 13.8 ст. 13 зазначеного Закону суми прибутків
нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України
через постійне представництво, оподатковуються у загальному
порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з
метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою
діяльність незалежно від такого нерезидента.
Відповідно до п.п. 13.9 ст. 13 даного Закону резиденти, які
надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з
продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок і на
користь нерезидента (включаючи укладення договорів з іншими
резидентами від імені і на користь нерезидента), утримують і
перераховують до відповідного бюджету податок з доходу, одержаного
таким нерезидентом з джерел в Україні, визначений у порядку,
передбаченому для оподаткування прибутків нерезидентів, що
здійснюють свою діяльність на території України через постійне
представництво. При цьому такі резиденти не підлягають додатковій
реєстрації у податкових органах як платники податку на прибуток.
При цьому, п.п. 18.1 Закону України від 28.12.1994р. №
334/94-ВР ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
- встановлено, якщо міжнародним договором,
ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила,
ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми
міжнародного договору.
Так, Конвенцією між Урядом України і Урядом Сполученого
Королівства Великобританії і Північної Iрландії "Про усунення
подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням
стосовно податків на доход і на приріст вартості майна",
підприємство не розглядається як таке, що має постійне
представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює
комерційну діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи
будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці
особи діють в рамках свoєї звичайної діяльності.
Як вбачається з Акту перевірки від 13.10.2004р., діяльністю
позивача є: маркетингові дослідження, консультації по питаннях
комерційної діяльності, фінансів і управління; посередницьки
послуги при купівлі - продажу товарів народного споживання; оптова
торгівля недержавних організацій, крім споживчої кооперації;
зовшнішня торгівля недержавних організацій; дослідження ринку та
вивчення суспільної думки; посередництво в торгівлі різними
товарами; інші види оптової торгівлі; роздрібна торгівля в
неспеціалізованих магазинах без переваги продовольчого
асортименту. Тобто, зазначена діяльність є звичайною для позивача.
Таким чином, судами обгрунтовано вказано на те, що,
здійснюючи продаж товару споживачам на території України на
підставі агентської угоди, укладеної з компанією - нерезидентом,
позивач діяв в рамках своєї звичайної діяльності, і отже, він не
може розглядатися як постійне представництво нерезидента, а є
агентом з незалежним статусом.
Заперечення відповідача, викладені в касаційній скарзі
відносно того, що позивачем були порушені приписи Порядку
складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить
діяльність на території України через постійне представництво,
затвердженого Наказом ДПА України від 31.07.1997р. № 274
( z0352-97 ) (z0352-97)
, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України
28.08.1997р. № 352/2156, оскільки Товариством з обмеженою
відповідальністю "Формула" не було подано до податкового органу
письмового підтвердження про те, що на резидента поширюються
вимоги міжнародного договору, не приймаються судом касаційної
інстанції до уваги, з огляду на те, що норми Закону від
28.12.1994р. № 334/94-ВР ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, які регулюють питання
уникнення подвійного оподаткування (стаття 19), не передбачають
подання агентом до податкових органів з метою уникнення подвійного
оподаткування доходів, отриманих нерезидентами в Україні,
будь-яких документів, що підтверджують поширення на цих
нерезидентів положень міжнародних договорів про уникнення
подвійного оподаткування чи підтверджень того, що вони мають
переваги відповідно до них договорів, а також не містять доручень
іншим органам на встановлення такого порядку.
Отже, враховуючи, що позивач не є постійним представництвом
нерезидента, донарахування йому податку на прибуток на підставі п.
13.8 ст. 13 Закону України від 28.12.1994р. № 334/94-ВР
( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
є неправомірним, оскільки норми зазначеної статті
регулюють оподаткування нерезидента, а відповідачем нараховано
податок на прибуток, а не податок на доходи нерезидента.
З урахуванням викладеного, доводи касаційної скарги не
спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної
інстанцій, зроблених у відповідності з названими вище нормами
матеріального та процесуального права.
Згідно з ч.1 ст.224 Кодексу адміністративного судочинства
України ( 2747-15 ) (2747-15)
суд касаційної інстанції залишає касаційну
скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає,
що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм
матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень
чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 224, 230, 231 Кодексу
адміністративного судочинства України ( 2747-15 ) (2747-15)
, суд касаційної
інстанції
У Х В А Л И В :
Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у
Шевченківському районі м. Києва залишити без задоволення, а
постанову Господарського суду м. Києва від 31.10.2005 року та
ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2006
року у справі № 29/266 - без змін
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і
оскарженню не підлягає, крім як з підстав, у строк та у порядку,
визначеними ст.ст. 237 - 239 КАС України ( 2747-15 ) (2747-15)
.
Головуючий
(підпис)
Конюшко К.В.
Судді
(підпис)
Ланченко Л.В.
(підпис)
(підпис)
Нечитайло О.М.
Пилипчук Н.Г.
(підпис)
Степашко О.I.
Відповідальний секретар Ф.А. Каліушко