Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Ліпського Д.В. - головуючий,

Амєліна С.Є. - суддя-доповідач,

Гуріна М.I.,

Цуркана М.I.,

Юрченка В.В,

при секретарі Лелюку О.П.,

з участю позивача ОСОБА_1, представника відповідача Кушніра I.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за касаційними скаргами ОСОБА_1, Міністерства закордонних справ України на постанову Дарницького районного суду міста Києва від 27 червня 2006 року та постанову судової палати у цивільних справах Апеляційного суду міста Києва від 26 березня 2007 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України, третя особа ОСОБА_2 про визнання нечинним рішення та зобов'язання вчинити дії,

в с т а н о в и л а :

У грудні 2005 року ОСОБА_1 звернувся в суд з вказаним адміністративним позовом.

Зазначав, що проходить дипломатичну службу й перебував на посаді заступника Генерального інспектора - головного радника. Після направлення у довготермінове відрядження Генерального інспектора - посла з особливих доручень з 20 грудня 2004 року став виконувати його обов'язки.

01 липня 2005 року був переведений на посаду заступника начальника Контроль-ревізійного управління МЗС України але фактично виконував обов'язки начальника управління, оскільки ця посада була вакантною.

Наказом Міністра закордонних справ України від 07 вересня 2005 року №2377-ос на посаду начальника Контроль-ревізійного управління МЗС України призначено ОСОБА_2, шляхом переведення з посади Генерального консула України у Владивостоку.

Посилаючись на порушення вимог статті 24 Кодексу законів про працю України (322-08) , позивач просив суд зобов'язати відповідача видати наказ про призначення його з 20 грудня 2004 року по 30 червня 2005 року на посаду Генерального інспектора - посла з особливих доручень, а з 01 липня 2005 року - начальника Контроль-ревізійного управління МЗС України та скасувати наказ МЗС України від 07 вересня 2005 року №2377-ос про переведення ОСОБА_2 на посаду начальника Контроль-ревізійного управління МЗС України.

Постановою Дарницького районного суду міста Києва від 27 червня 2006 року позов задоволено частково: зобов'язано Міністерство закордонних справ України скасувати наказ від 07 вересня 2005 року №2377-ос про переведення ОСОБА_2 на посаду начальника Контроль-ревізійного управління МЗС України та провести конкурс на зайняття цієї посади, в решті вимог відмовлено.

Постановою Апеляційного суду міста Києва від 26 березня 2007 року постанову районного суду змінено і з резолютивної частини рішення виключено зобов'язання про проведення конкурсу на посаду начальника Контроль-ревізійного управління МЗС України.

В касаційній скарзі позивач зазначає, зокрема, що судами не враховано те, що відповідачем порушені вимоги частини 4 статті 24 Кодексу законів про працю України (322-08) . Просить скасувати судові рішення та постановити нове про задоволення позову.

Відповідач в касаційній скарзі просить скасувати судові рішення та постановити нове про відмову в задоволенні позову, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального й процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач проходив дипломатичну службу в МЗС України.

Наказом Міністра закордонних справ України від 23 лютого 2004 року №382-ос ОСОБА_1 переведено на посаду заступника Генерального інспектора - головного радника.

Наказом Міністра закордонних справ України від 29 жовтня 2004 року Генерального інспектора - посла з особливих доручень з 20 грудня 2004 року переведено на час довготермінового відрядження на посла Надзвичайного і Повноважного Посла України в Алжирській Народній Демократичній Республіці, а виконувати обов'язки Генерального інспектора став позивач.

Наказом Міністра закордонних справ України від 01 липня 2005 року №1678-ос позивача призначено на посаду заступника начальника Контрольно-ревізійного управління - начальника відділу інспектування органів дипломатичної служби. Посада начальника управління була вакантною.

Наказом Міністра закордонних справ України від 07 вересня 2005 року №2377-ос на посаду начальника Контроль-ревізійного управління МЗС України призначено ОСОБА_2, шляхом переведення з 03 жовтня 2005 року з посади Генерального консула України у Владивостоку.

Наказом Міністра закордонних справ України від 03 листопада 2005 року №2935-ос на позивача з 01 січня 2005 року по 30 червня 2005 року було покладено виконання обов'язків Генерального інспектора Генеральної інспекції з виплатою різниці у посадових окладах, та з 01 липня 2005 року по 02 жовтня 2005 року було покладено виконання обов'язків начальника Контроль-ревізійного управління з виплатою різниці у посадових окладах.

Особливості правового статусу державних службовців, які перебувають на дипломатичній службі визначене Законом України "Про дипломатичну службу" (2728-14) , та Законом України "Про державну службу" (3723-12) .

З вказаних правових актів не вбачається, що тимчасове виконання заступником структурного підрозділу МЗС України обов'язків керівника підрозділу є безумовною підставою для призначення такої особи на посаду керівника підрозділу.

Вирішуючи спір суди попередніх інстанцій з урахуванням правового статусу позивача правильно прийшли до висновку про відсутність підстав для застосування до спірних правовідносин положень статті 24 Кодексу законів про працю України (322-08) й обгрунтовано відмовили у задоволенні позовних вимог щодо покладання на відповідача обов'язку призначити ОСОБА_1 на посади Генерального інспектора - посла з особливих доручень та начальника Контроль-ревізійного управління МЗС України.

Однак розглядаючи позовні вимоги про законність наказу Міністра закордонних справ України від 07 вересня 2005 року №2377-ос щодо переведення ОСОБА_2 з посади Генерального консула України у Владивостоку на посаду начальника Контроль-ревізійного управління МЗС України, районний суд вийшов за межі своєї компетенції і незаконно перевіряв доцільність такого переведення та звільнив третю особу з посади, що є виключною компетенцією органу, який приймає і звільняє зі служби.

Вказане порушення районним судом вимог законодавства було залишено без уваги і належної правої оцінки суду апеляційної інстанції. Тому судові рішення у вказаній частині підлягають скасуванню.

Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або проведення додаткової перевірки доказів, обставини справи судами встановлені повно й правильно, але допущена помилка в застосуванні норм матеріального права, суд касаційної інстанції, згідно зі статтею 229 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) ухвалює нове рішення про відмову в позові в частині, що стосується вимог про скасування наказу про переведення третьої особи на посаду начальника Контроль-ревізійного управління МЗС України.

Керуючись статтями 223, 229, 231 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , колегія суддів Вищого адміністративного суду України

п о с т а н о в и л а :

Касаційні скарги ОСОБА_1 та Міністерства закордонних справ України задовольнити частково.

Постанову Дарницького районного суду міста Києва від 27 червня 2006 року та постанову судової палати у цивільних справах Апеляційного суду міста Києва від 26 березня 2007 року в частині, що стосується визнання незаконним і скасування наказу Міністра закордонних справ України від 07 вересня 2005 року №2377 про переведення ОСОБА_2 з посади Генерального консула України у Владивостоку на посаду начальника Контрольно-ревізійного управління скасувати і в цій частині в позові відмовити.

В решті судові рішення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня їх відкриття.