Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого судді Пилипчук Н.Г.

суддів Конюшка К.В.

Ланченко Л.В.

Нечитайла О.М.

Степашка О.I.

при секретарі: Iльченко О.М.

за участю представників

позивача: Кушнарчук Л.Є.

відповідача: Мартинова К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м.Києва

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.03.2005 р.

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.07.2005 р.

у справі № 29/21

за позовом Дочірнього підприємства "Ресторан Конкорд"

до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва

про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.03.2005 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.07.2005 р., позов задоволено повністю. Визнано недійсним податкове повідомлення-рішення ДПI у Шевченківському районі м. Києва від 08.11.2004р. № 0003352610/0 та стягнуто з ДПI у Шевченківському районі м. Києва на користь позивача 203 грн. судових витрат.

ДПI у Шевченківському районі м. Києва подала касаційну скаргу, якою просить скасувати вказані судові рішенні та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. Посилається на порушення судами норм матеріального права, а саме: п. 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) , п. 5 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених Постановою КМ України № 854 від 30.06.1996 (854-96-п) р, п. 35, п. 39 Порядку заняття торгівельною діяльністю і правил торгівельного обслуговування населення", затвердженого Постановою КМ України від 08.02.1995 р. № 108 (108-95-п) . Зазначає, що порушивши ці норми закону, суд фактично дозволив здійснювати торгівлю не облікованих належним чином товарів. Дійшовши висновку, що податкова інспекція не мала права визначати штрафні санкції за встановлені порушення на підставі Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків до бюджетів та державних цільових фондів" (2181-14) № 2181-III, суд порушив норми матеріального права, а саме: абз. 18 ст. 2, ст. 15, абз. 1 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) , п. 1.2 ст. 1 Закону № 2181-III (2181-14) , п.п. 2.6 п. 2 Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків", затвердженого Наказом ДПА України від 21.06.2001 р. № 253 (z0567-01) , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.06.2003 р. за № 467/7788.

Представник податкової інспекції в судовому засіданні підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти касаційної скарги та просив залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи касаційної скарги, матеріали справи, судові рішення, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що Управлінням державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУМВС України в м.Києві здійснено перевірку ресторану "Конкорд", що належить ДП "Ресторан Конкорд", розташованого у м. Києві по вул. Пушкінська, 42/4, за результатами якої складено акт від 05.11.2004 р.

В ході перевірки було виявлено порушення позивачем вимог п. 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) та п. 5 Постанови КМ України № 854 від 30.07.1996 (854-96-п) р. "Про затвердження правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями", які полягали в тому, що на місці реалізації алкогольних напоїв не ведеться облік товарних запасів у встановленому законодавством порядку та не супроводжується передбаченими законодавством документами. Перелік алкогольних напоїв, які знаходились в реалізації на загальну суму 25563 грн. зазначено у додатку до акту перевірки.

Акт був направлений для розгляду та прийняття рішення згідно із чинним законодавством на адресу Головного відділу податкової міліції ДПI у Шевченківському районі м. Києва.

ДПI у Шевченківському районі м. Києва 08.11.2004 р. прийняла податкове повідомлення-рішення № 0003352610/0, яким відповідно до п. 12 ст.3, ст. 21 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) позивачеві визначено суму податкового зобов'язання зі штрафних санкцій на загальну суму 51126,00 грн., у тому числі 25563,00 грн. основного платежу та 25563,00грн. штрафних санкцій.

Відповідно до п. 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) країни від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР ( п. 12 в редакції Закону України від 21.12.2000 р. № 2156-III (2156-14) , чинній на час складання акту перевірки)( п. 12 в редакції Закону України від 21.12.2000 р. № 2156-III (2156-14) , чинній на час складання акту перевірки) суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо)( п. 12 в редакції Закону України від 21.12.2000 р. № 2156-III (2156-14) , чинній на час складання акту перевірки) суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг)( п. 12 в редакції Закону України від 21.12.2000 р. № 2156-III (2156-14) , чинній на час складання акту перевірки) суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані вести у порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів, які відображені в такому обліку, за винятком продажу товарів особами, які відповідно до законодавства оподатковуються за правилами, що не передбачають ведення обліку обсягів реалізованих товарів (наданих послуг).

Відповідно до п. 5. Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою КМ України від 30.07.1996 р. № 854 (854-96-п) (із змінами, внесеними згідно з постановою КМ України від 16.11.98 р. №1809 (1809-98-п) ) алкогольні напої повинні надходити до торговельної мережі з накладними, товарно-транспортними накладними, а також сертифікатами відповідності державної системи сертифікації або свідоцтвами про визнання чи їх копіями, засвідченими постачальником.

Статтею 21 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) країни від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР (ст. 21 із змінами, внесеними згідно із Законом України від 21.12.2000 р. № 2156-III (2156-14) , у редакції Закону України від 04.10.2001 р. № 2746-III (2746-14) ) передбачено, що до суб'єктів підприємницької діяльності, що не ведуть або ведуть з порушенням встановленого порядку облік товарів за місцем реалізації та зберігання, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Визнаючи недійсним спірне податкове повідомлення-рішення, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що на вимогу Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУПВС України у м. Києві позивачем було складено інвентаризаційний опис № 1 станом на 06.11.2004 р. В подальшому, 08.11.2004р. ДПI у Шевченківському районі м. Києва було проведено перевірку позивача, за результатами якої акт перевірки не складався. З листів прокуратури Шевченківського району м. Києва від 30.11.2004 р. та № 911/4864-ж від 17.12.2004 р. суди встановили, що УДСБЕЗ ГУ МВС України 06.11.2004р. було надіслано листа до ГВПМ ДПI у Шевченківському районі м. Києва з вимогою провести перевірку фінансово-господарської діяльності ресторану "Конкорд", у зв'язку з чим, двом працівникам податкової інспекції було видане посвідчення на проведення перевірки. Останніми було проведено інвентаризацію залишків алкогольної продукції в ресторані "Конкорд" в ході якої, порушень не було виявлено. З листа Прокуратури м. Києва № 04/1-723 від 19.11.2004 р. вбачається, що нею не було виявлено документального підтвердження факту проведення співробітниками УДСБЕЗ ГУМВС України в м. Києві оперативно-розшукових заходів, передбачених ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) відносно працівників позивача. Наявні в матеріалах справи копії видаткових накладних підтверджують надходження і отримання позивачем товару станом на 08.11.2004 р. За таких обставин, суди дійшли висновку про те, що акт перевірки від 05.11.2004 р. не відповідає вимогам чинного законодавства.

Суд касаційної інстанції не може визнати законними та обгрунтованим и рішення судів попередніх інстанцій, оскільки у справі неповно з'ясовані обставини, висновки судів попередніх інстанцій не узгоджуються із встановленими ними обставинами.

Як вбачається з акту перевірки Управління Державної служби боротьби з економічною злочинністю від 05.11.2004 р. перевірка ресторану "Конкорд", що належить ДП "Ресторан Конкрд", була здійснена на підставі п. 24 ст. 11 Закону України "Про міліцію" (565-12) та Положення "Про Державну службу боротьби з економічною злочинністю" у присутності директора Ульріх С.В.

В матеріалах справи наявна копія скарги директора ДП "Ресторан Конкорд" до Прокурора міста Києва в якій йдеться мова про факт здійснення такої перевірки 05.11.2004 р. співробітниками УДСБЕЗ ГУ МВС України в м.Києві.

Факт такої перевірки та складання за її наслідками акту 05.11.2004 р., направлення його для розгляду та вирішення до ДПI у Шевченківському районі м. Києва, та прийняття останньою на його підставі податкового повідомлення-рішення № 0003332610/0 від 08.11.2004 р. був встановлений судами попередніх інстанцій в ході розгляду справи.

Однак, є незрозумілими висновки судів про те, яким чином подальші дії Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУПВС України у м. Києві щодо вимоги скласти станом на 06.11.2004 р. інвентаризаційний опис, дії ДПI у Шевченківському районі м. Києва 08.11.2004р. щодо проведення перевірки позивача за результатами якої не було складено акту, дії Прокуратури Шевченківського району м. Києва щодо вимоги до ГВПМ ДПI у Шевченківському районі м. Києва провести перевірку фінансово-господарської діяльності ресторану "Конкорд" та видачею у зв'язку з цим двом працівникам податкової інспекції посвідчення на перевірку, а також не підтвердження Прокуратурою м. Києва 19.11.2004 р. факту проведення співробітниками УДСБЕЗ ГУМВС України у м. Києві оперативно-розшукових заходів, передбачених ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) відносно працівників позивача, впливають на висновки, зафіксовані актом перевірки від 05.11.2004 р., щодо порушень позивачем правил ведення торгівлі, встановлених законодавством.

Зазначені обставини не можуть бути підставою для висновку, якого дійшли суди попередніх інстанцій, про невідповідність вимогам чинного законодавства акту перевірки від 05.11.2004 р. Такий висновок зроблений судами без надання правової оцінки факту проведення перевірки Управлінням державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУ МВС України у м.Києві та складання на підставі цього акту податкового повідомлення-рішення.

Суди не надали правової оцінки зафіксованим актом перевірки порушенням, за які податковою інспекцією застосовані штрафні санкції.

За змістом ст. 21 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) країни від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР (ст. 21 із змінами, внесеними згідно із Законом України від 21.12.2000 р. № 2156-III (2156-14) , у редакції Закону України від 04.10.2001 р. № 2746-III (2746-14) ) відповідальність у вигляді фінансової санкції у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, застосовується до суб'єктів підприємницької діяльності, що не ведуть або ведуть з порушенням встановленого порядку облік товарів саме за місцем реалізації та зберігання.

Таким чином, для вирішення питання про правомірність застосування до позивача вказаної відповідальності необхідно було достовірно встановити, чи мало місце ведення позивачем обліку товарів з порушенням встановленого порядку саме за місцем реалізації та зберігання у день перевірки. При цьому, наявність в матеріалах справи копій видаткових накладних та інших документів, що підтверджують отримання позивачем товару та його надходження до торговельної мережі 08.11.2004 р. не можуть бути доказом дотримання позивачем вимог п. 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) 05.11.2004 р.

Позицію судів попередніх інстанцій стосовно неправомірності прийняття податкового повідомлення-рішення в частині визначення штрафних санкцій, як податкового зобов'язання, суд касаційної інстанції знаходить обгрунтованою з огляду на те, що Закон № 2181-III (2181-14) є спеціальним законом із питань оподаткування, який встановлює порядок погашення зобов'язань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов'язкових платежів), перелік яких передбачає Закон України "Про систему оподаткування" (1251-12) , а також порядок нарахування і сплати пені та штрафних санкцій, що застосовуються до платників податків контролюючими органами, а податкове повідомлення - це письмове повідомлення контролюючого органу про обов'язок платника податків сплатити суму податкового зобов'язання, визначену контролюючим органом. Таким чином, встановлені в акті перевірки порушення норм Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (265/95-ВР) та Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями не є порушеннями податкового законодавства, а визначені податковим повідомленням - рішенням штрафні санкції не є податковими зобов'язаннями, які стягуються у порядку, встановленому законом № 2181 (2181-14) .

Неправомірне визначення штрафних санкцій як податкове зобов'язання, у разі встановлення законності перевірки та підтвердження факту порушень, зафіксованих в акті перевірки, може бути підставою лише для визнання недійсним податкового повідомлення-рішення в частині визначення штрафних санкцій як податкового зобов'язання.

Допущені судами попередніх інстанцій вищевказані порушення призвели до неправильного вирішення справи і такі порушення не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, який згідно із ст. 220 КАС України (2747-15) перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. З огляду на викладене, судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи судам слід врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких грунтуються вимоги та заперечення сторін, та належно оцінити докази, і, в залежності від встановлених обставин, вирішити спір у відповідності із нормами законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд касаційної інстанції, -

УХВАЛИВ :

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 10.03.2005 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.07.2005 р. скасувати, а справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня відкриття обставин, які можуть бути підставою для провадження за винятковими обставинами.