Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Бившевої Л.I.,

суддів: Костенка М.I., Маринчак Н.Є., Усенко Є.А., Шипуліної Т.М.,

при секретарі Гончаренко Р.С.,

за участю:

представника відповідача 1 - Кобилінської О.К.,

представника Генеральної прокуратури України - Чубенка В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного підприємства "Еллада - 2002"

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15 червня 2005 року

у справі № А-04/416-04

за позовом Приватного підприємства "Еллада - 2002"

до 1. Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі міста Харкова,

2. Відділення Державного казначейства у Комінтернівському районі міста Харкова,

за участю Прокурора Харківської області, -

про визнання недійсним податкового повідомлення - рішення та стягнення бюджетної заборгованості з податку на додану вартість, -

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2004 року ПП "Еллада - 2002" звернулось до суду з позовом до ДПI у Комінтернівському районі м. Харкова про визнання недійсним податкового повідомлення - рішення № 0000552310/0 від 24 лютого 2004 року.

Заявою від 05 травня 2004 року № 01/05-05 позивач уточнив позовні вимоги та просив визнати недійсним податкове повідомлення - рішення № 0000552310/0 від 24 лютого 2004 року та стягнути з Державного бюджету України податок на додану вартість в сумі 4 346 959, 00 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 06 травня 2004 року до участі у справі було залучено Прокурора Харківської області та в якості відповідача 2 було залучено ВДК у Комінтернівському районі м. Харкова

Справа розглядалась неодноразово.

Рішенням господарського суду Харківської області від 29 березня 2005 року позов задоволено частково.

Визнано недійсним податкове повідомлення - рішення ДПI у Комінтернівському районі м. Харкова № 0000552310/0 від 24 лютого 2004 року.

Стягнуто з Державного бюджету на користь ПП "Еллада - 2002" суму податку на додану вартість за листопад - грудень 2003 року в розмірі 546 959, 00 грн.

В іншій частині провадження припинено.

Стягнуто з ДПI у Комінтернівському районі м. Харкова на користь ПП "Еллада - 2002" 1 785, 00 грн. державного мита та 118, 00 грн. судових витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15 червня 2005 року рішення господарського суду Харківської області від 29 березня 2005 року змінено.

В задоволенні позовних вимог про визнання недійсним податкового повідомлення - рішення ДПI у Комінтернівському районі м. Харкова № 0000552310/0 від 24 лютого 2004 року та в частині стягнення з Державного бюджету суми податку на додану вартість за листопад - грудень 2003 року в розмірі 1 882 707, 72 грн. відмовлено.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 29 березня 2005 року залишено без змін.

Стягнуто з ДПI у Комінтернівському районі м. Харкова на користь ПП "Еллада - 2002" на відшкодування сплаченого держмита 952, 00 грн. та 66, 08 грн. на відшкодування витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

В касаційній скарзі ПП "Еллада - 2002", посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15 червня 2005 року та залишити в силі рішення господарського суду Харківської області від 29 березня 2005 року.

В судовому засіданні представник відповідача 1 заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити її без задоволення.

В судовому засіданні представник Генеральної прокуратури України заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити її без задоволення.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що відповідно до ч. 4 ст. 221 Кодексу адміністративного судочинства не перешкоджає судовому розгляду справи.

Представник відповідача 2 в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що відповідно до ч. 4 ст. 221 Кодексу адміністративного судочинства не перешкоджає судовому розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представника відповідача 1 та представника Генеральної прокуратури України, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

22 грудня 2003 року ПП "Еллада - 2002" подало до ДПI у Комінтернівському районі м. Харкова податкову декларацію з податку на додану вартість за листопад 2003 року, в якій податкові зобов'язання за звітний період (рядок 9 декларації) визначило в розмірі 785 525, 00 грн., податковий кредит (рядок 17 декларації) - в розмірі 2 836 633, 00 грн., чиста сума зобов'язань з податку на додану вартість за звітний період мала від'ємне значення і скала 2 049 108, 00 грн. Вказану суму позивач відобразив в рядку 25 декларації, як залишок суми податку на додану вартість, що підлягає відшкодуванню після погашення податкових зобов'язань платника протягом трьох наступних звітних періодів шляхом перерахування на рахунок в установі банку.

20 січня 2004 року позивач подав податкову декларацію з податку на додану вартість за грудень 2003 року, в якій зобов'язання за звітний період (рядок 9 декларації) визначив в розмірі 1 312 627, 00 грн., податковий кредит (рядок 17 декларації) - в розмірі 3 610 478, 00 грн., чиста сума зобов'язань з податку на додану вартість за звітний період мала від'ємне значення і склала 2 297 851, 00 грн. Вказану суму позивач відобразив в рядку 25 декларації, як залишок суми податку на додану вартість, що підлягає відшкодуванню після погашення податкових зобов'язань платника протягом трьох наступних звітних періодів шляхом перерахування на рахунок в установі банку.

ДПI у Комінтернівському районі м. Харкова провела перевірку повноти нарахування та сплати податку на додану вартість ПП "Еллада - 2002" за листопад, грудень 2003 року, за результатами якої було складено акт № 85/23-204 від 23 лютого 2004 року.

В акті перевірки встановлено, що ПП "Еллада - 2002" відносило до складу податкового кредиту суму податку на додану вартість, сплачену за придбані товарно - матеріальні цінності, які в подальшому реалізовувались за ціною, яка була нижче ціни придбання, розрахунки за які відбувались векселями та частково грошима. При цьому в акті перевірки зроблено висновок про безпідставність віднесення цієї суми податку на додану вартість в розмірі 1 882 707, 72 грн. до податкового кредиту згідно з вимогами підпункту 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) з посиланням на те, що підприємство не використало ці товари в своїй господарській діяльності, тобто з метою отримання прибутку. Крім того, підставою для зменшення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 1 882 707, 72 грн., а саме: за листопад 2003 року на 758 397, 64 грн. та за грудень 2003 року на 1 124 310, 08 грн., - в акті перевірки визначена відсутність надмірної сплати податку на додану вартість ПП "Еллада - 2002".

На підставі акту перевірки ДПI у Комінтернівському районі м. Харкова прийняла податкове повідомлення - рішення № 0000552310/0 від 24 лютого 2004 року, яким зменшила позивачу суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість за листопад 2003 року на 758 397, 64 грн. та за грудень 2003 року на 1 124 310, 08 грн.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що матеріалами справи підтверджено, що товари були використані позивачем в межах статутної (господарської) діяльності, оскільки направлення діяльності на отримання прибутку не тотожне його фактичному отриманню за результатами конкретної операції та окремого періоду діяльності. Застосування знижок позивачем, на думку суду першої інстанції, відбувалось на підставі Наказу № 1 -С від 02 січня 2003 року та Положення про застосування знижок при реалізації товару для просування товарів на ринку збуту, кінцевою метою якого було отримання прибутку, що відповідає меті господарської діяльності. При цьому суд в своєму рішення посилається на те, що автономність волі підприємства у виборі цінової політики може бути обмежена лише Законом України "Про ціни та ціноутворення" (507-12) , але цей Закон не містить заборони для підприємства встановлювати ціни на продукцію, яка ним реалізовується.

Крім того, на думку суду першої інстанції, податковий кредит позивача за листопад та грудень 2003 року підтверджується податковими накладними, а суми бюджетного відшкодування відображені в податкових деклараціях, які оформлені належним чином та у відповідний строк були надані відповідачу.

Припиняючи провадження в частині стягнення 3 800 000, 00 грн. на підставі п. 1-1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , суд першої інстанції зазначив, що матеріалами справи підтверджено право позивача на відшкодування з Державного бюджету України сум податку на додану вартість за листопад 2003 року в розмірі 2 049 108, 00 грн. та за грудень 2003 року в розмірі 2 297 851, 00 грн., всього 4 346 959, 00 грн., однак 21 жовтня 2004 року позивачу за висновком ДПI у Комінтернівському районі м. Харкова було відшкодовано 1 750 892, 00 грн. податку на додану вартість за грудень та 2 049 108, 00 грн. податку на додану вартість за листопад 2003 року.

Суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції, виходив з того, що факт купівлі товарно - матеріальних цінностей і продажу їх в тому самому звітному періоді за ціною, яка значно нижче ціни придбання, є підтвердженням того, що позивач не мав наміру використовувати ці товари у власній господарській діяльності, а тому віднесення вартості таких товарів до валових витрат виробництва та обігу є неправомірним, що, в свою чергу, підтверджує неправомірність віднесення до податкового кредиту сум податку на додану вартість в складі ціни придбання.

Однак такі висновки судів попередніх інстанцій, на думку колегії суддів, є передчасними з огляду на наступне.

Бюджетне відшкодування - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом (п. 1.8 ст. 1 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) ).

Відповідно до положень підпункту 7.7.1 та підпункту 7.7.3 п. 7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) (в редакції, яка діяла на час формування позивачем податкового кредиту за листопад, грудень 2003 року) у разі коли за результатами звітного періоду різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли у зв'язку з будь-якою поставкою товарів (робіт, послуг) протягом звітного періоду, та сумою податкового кредиту звітного періоду має від'ємне значення, така сума підлягає відшкодуванню платнику податку з Державного бюджету України протягом місяця, наступного після подачі декларації.

В той же час, податковий кредит, в залежності від якого визначається сума бюджетного відшкодування, складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації (підпункт 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 вищезазначеного Закону).

Згідно з підпунктом 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 цього ж Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з події:

або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг) (підпункт 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) ).

Таким чином, відповідно до вищевикладених положень до складу податкового кредиту звітного періоду відносяться суми податку, сплачені в ціні товару при їх придбанні, якщо платник податку мав підстави включити витрати на придбання товару до складу валових витрат відповідно до вимог ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) . При цьому платник податку, який придбає товар, має право віднести до податкового кредиту суму податку на додану вартість, сплачену в ціні товару, яка підтверджується податковою накладною, а в разі імпорту товарів на митну територію України документом, що посвідчує право на отримання податкового кредиту вважається вантажна митна декларація, яка підтверджує сплату податку на додану вартість. Таким чином, однією із обов'язкових умов для формування податкового кредиту платником податку, який придбає товар, є сплата ним цієї суми податку на додану вартість в складі ціни придбання товару. Такий висновок також кореспондується із загальним визначенням платника податку, яке міститься в п. 1.3 ст. 1 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) , відповідно до якого платник податку - особа, яка згідно з цим Законом зобов'язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем, або особа, яка ввозить (пересилає) товари на митну територію України.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що позивач при придбанні товарно - матеріальних цінностей проводив розрахунки з постачальниками у вексельній та у грошовій формах.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України "Про обіг векселів" (2374-14) умова щодо проведення розрахунків із застосуванням векселів обов'язково відображається у відповідному договорі, який укладається в письмовій формі. У разі видачі (передачі) векселя відповідно до договору припиняються грошові зобов'язання щодо платежу за цим договором та виникають грошові зобов'язання щодо платежу за векселем.

Таким чином, не з'ясування судами попередніх інстанцій обставини щодо погашення позивачем грошового зобов'язання за векселями, якими він розраховувався з постачальниками, призвело до передчасних висновків судів попередніх інстанцій щодо податкового кредиту за листопад, грудень 2003 року.

Крім того, колегія суддів не може погодитись з висновком суду апеляційної інстанції, відповідно до якого купівля товарно - матеріальних цінностей та продаж їх в тому же звітному періоді за ціною, нижче ціни придбання, є беззаперечним підтвердженням того, що позивача не мав наміру використовувати ці товари у власній господарській діяльності, а тому віднесення вартості таких товарів до валових витрат виробництва та обігу є неправомірним, і, як наслідок, безпідставним є віднесення до податкового кредиту сум податку на додану вартість у складі ціни придбання цих товарно - матеріальних цінностей.

В той же час, висновок суду першої інстанції відносно правомірності формування позивачем податкового кредиту за операціями продажу товарно - матеріальних цінностей за ціною, нижче ціни придбання, в одному звітному періоді також є передчасними.

Як вже зазначалось, однією із обов'язкових умов виникнення у платника податку права на включення до податкового кредиту сум податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням у податковому звітному періоді товарів (робіт, послуг), є віднесення згідно встановлених законом правил податкового обліку вартості цих товарів (робіт, послуг) до валових витрат, а в разі придбання основних фондів чи нематеріальних активів - до витрат, що підлягають амортизації. При цьому визначальною ознакою валових витрат за змістом п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) є їх зв'язок з господарською діяльність платника податку.

Пунктом 1.32. ст. 1 вищезгаданого Закону встановлено, що господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

В той же час, відповідно до ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (996-14) господарська діяльність платника податку являє собою сукупність господарський операцій, які визначаються як дії і події, які викликають зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капталі підприємства.

Таким чином, господарська операція не передбачає обов'язкове отримання прибутку і може призвести до отримання збитку, що беззаперечно не свідчить про те, що діяльність платника податку в цілому не була направлена на отримання доходу і не є господарською в розумінні п. 1.32 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) , однак продаж товарно - матеріальних цінностей за ціною, нижче ціни придбання, з невеликим проміжком часу від моменту придбання, тобто здійснення завідомо збиткової операції, має бути обгрунтований підприємством з посиланням на обставини зміни ціни на ринку на ці товарно - матеріальні цінності з підтверджуючими документальними висновками компетентних органів або інші обставини, які свідчать, що підприємство під впливом зовнішніх факторів змушено було здійснити завідомо збиткові операції з метою запобігання отримання значних збитків.

Вищевикладене не було взято до уваги судами попередніх інстанцій при вирішенні спору, що також могло призвести до неправильного вирішення справи.

Згідно з ч. 2 ст. 227 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції.

Враховуючи те, що суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а порушення судами норм матеріального та процесуального права могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції, рішення господарського суду Харківської області від 29 березня 2005 року та постанова Харківського апеляційного господарського суду від 15 червня 2005 року підлягають скасуванню, а справа відповідно до ч. 4 ст. 227 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) підлягає направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду та вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого правильного визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняте обгрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 220, 221, 223, ч. 2, ч. 4 ст. 227, ст. ст. 230, 231, ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , колегія -

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу Приватного підприємства "Еллада - 2002" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 29 березня 2005 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15 червня 2005 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.