Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого: судді Фадєєвої Н.М.

суддів: Бим М.Є., Гордійчук М.П., Леонтович К.Г., Чалого С.Я.

при секретарі: Білій-Грошко О.А.

за участю представника ТОВ фірма "Київ" - Менюка С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Київ" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 25 квітня 2006 року у справі №6/883 за позовом ТОВ "Фірма "Київ" до Одеської міської ради та Одеської обласної ради про встановлення земельного сервітуту та зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

ТОВ "Фірма "Київ" звернулося до суду з позовом до Одеської міської ради та Одеської обласної ради, в якому позивач просив:

- встановити право користування - особистий земельний сервітут на земельних ділянках площею 0,5465га, 0,0689га, 0,0846га (всього 0,7га) з таким змістом: 1) право проходу та проїзду; 2) право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій; 3) право проведення дренажних робіт; 4) право спорудження підземних будівель і споруд на земельній ділянці з опорою на сусідню земельну ділянку; 5) право використання земельної ділянки для ремонту ліній електропередач; 6) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів в період будівництва; 7) право закінчення будівництва, використання та обслуговування належних йому споруд; 8) інші права.

- зобов'язати відповідачів здійснити в установленому порядку державну реєстрацію встановленого рішенням суду права користування - особистого постійного безоплатного земельного сервітуту.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що між Одеською міською радою та позивачем було укладено 20.11.2001 р. договір на право користування землею, згідно якого міська рада передала позивачу терміном на 49 років земельну ділянку загальною площею 12963 кв. м. в м. Одесі на пл. Грецькій,1, у платне володіння та користування під благоустрій, який включає в себе підземний паркінг. Зазначений договір довгострокової оренди земельної ділянки є чинним.

Крім того, рішенням виконкому Одеської міської ради від 26.02.2004р. №118 позивач був призначений замовником з реконструкції та благоустрою Грецької площі у м. Одеса, з оформленням землекористування земельної ділянки, яка є суміжною з вищеназваною земельною ділянкою, наданою в 2001 році в довгострокове користування. Розпорядженням Одеського міського голови №228-01 р. від 25.02.2005р. позивачу було дано згоду на розробку проекту відведення земельної ділянки за адресою: м.Одеса, Грецька площа, 1, орієнтовною площею до 0,7га для передачі в оренду.

Також Одеською міською радою було видано позивачу дозвіл від 13.04.2004р. за №183/04 на виконання підготовчих робіт з реконструкції Грецької площі; встановлення типової огорожі; переносу інженерних мереж та споруд, терміном дії до 01.04.2005р.

Однак, Виконком Одеської міської ради рішенням №177 від 27.04.2005 р. скасував своє рішення за №118 від 26.02.2004р., на виконання якого позивач збудував кабельні споруди та інженерну споруду "стіна в грунті" - котлован глибиною 18 м., які технічно неможливо демонтувати, так як це призведе до руйнування сусідніх будівель.

Одеською міською радою позивачу для будівництва підземного паркінгу наданий підземний простір, який частково знаходиться під пішохідною зоною центральної площі міста, яка відноситься до земель загального користування і тому передача її в оренду є неможливою. Отже, до завершення будівництва та поновлення на ній пішохідної зони позивач може використовувати зазначену вище ділянку на умовах сервітуту. Власником цієї землі, як зазначає позивач, є Одеська обласна рада, а державна реєстрація встановленого земельного сервітуту покладена на Одеську міську раду. З метою реалізації прав землекористувача слід встановити земельний сервітут, який встановлюється, зокрема, на підставі рішення суду та виникає після його державної реєстрації.

Рішенням господарського суду м.Києва від 21 грудня 2005 року позов задоволено частково, встановлено право користування - особистий земельний сервітут на земельних ділянках площею 0,5465га, 0,0689га, 0,0846га (всього 0,7га). Позивачу дозволено право проходу та проїзду через земельну ділянку; право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій; право проведення дренажних робіт; право спорудження підземних будівель і споруд на земельній ділянці з опорою на сусідню земельну ділянку; право використання земельної ділянки для ремонту ліній електропередач; право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів в період будівництва; право використання та обслуговування належних йому споруд - до закінчення будівництва. В іншій частині позову - відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25 квітня 2006 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині задоволення позову і ухвалено в цій частині нове рішення, яким в позові відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ТОВ "Фірма "Київ" подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.04.2006 р., посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, а рішення господарського суду м.Києва від 21.12.2005 р. як законне та обгрунтоване залишити в силі.

Згідно ч.1 ст.220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Суд першої інстанції визначаючи належного відповідача у справі вірно виходив з того, що відповідно до п. 12 Перехідних положень Земельного кодексу України (2768-14) до розмежування земель державної і комунальної власності, повноваження щодо розпорядження землями в межах м. Одеси здійснює Одеська міська рада, та що оскільки на Одеську обласну раду не покладено обов'язків щодо вчинення вказаних дій, тому позов до останньої є необгрунтованим.

Судом встановлено, що рішенням виконкому Одеської міської ради від 26.02.2004р. №118 "Про заходи щодо здійснення комплексної реконструкції Грецької площі у м. Одесі" позивач був визначений замовником з реконструкції та благоустрою Грецької площі у м. Одеса з оформленням землекористування.

Розпорядженням Одеського міського голови №228-01 р. від 25.02.2005 р. "Про надання згоди на розробку проекту відведення земельної ділянки" позивачу було дано згоду на розробку проекту відведення земельної ділянки за адресою: м.Одеса, Грецька площа, 1 орієнтовною площею до 0,7га для передачі в оренду.

Також Iнспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м.Одеси позивачу було видано Дозвіл на виконання будівельних робіт від 13 квітня 2004року за №183/04, відповідно до якого позивачу надано дозвіл на виконання підготовчих робіт з реконструкції Грецької площі - терміном дії до 01 квітня 2005року.

Для виконання реконструкції площі Актом вибору земельної ділянки для розміщення об'єкта були визначені: земельна ділянка 1 площею 0,5465 га; земельна ділянка 2 площею 0,0689 га; земельна ділянка 3 площею 0,0846 га, всього загальною площею 0,7 га у межах замкнутої лінії, що проходить через точки 1, 3, 114, 111, 108, 113, 256, 249, 250, 251, 252, 253, 234, 235, 236, 237, 238, 264, 119, 118, 117, 116, 115, 47+, А, Б, В, Г, Д, Е, Ж, З, Й, К, Л, М, Н, О, П, Р, С, що позначені на кресленні перенесення меж земельної ділянки в натуру, що є невід'ємною частиною "Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "Фірмі "Київ" для реконструкції, експлуатації й обслуговування адміністративно-торговельної будівлі та реконструкції частини Грецької площі з розміщенням підземного паркінгу, торговельних приміщень та благоустрою території за адресою: м. Одеса, Грецька площа, 1.

Як закріплено в ст. 24 Закону України "Про планування та забудову територій" (1699-14) фізичні та юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об'єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на умові власності чи користування, зобов'язані отримати від виконавчих органів відповідних рад, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об'єкта містобудування.

Частиною 1 ст. 19 Конституції України (254к/96-ВР) передбачено, що ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством України.

Чинним законодавством не передбачено обов'язок забудовника мати документ, що посвідчує право користування земельною ділянкою для здійснення підготовчих робіт. Разом з тим, для здійснення будівельних робіт такий документ є необхідним.

Даний висновок випливає з положень ст. 376 Цивільного кодексу України та частин 2, 3 ст. 24 Закону України "Про планування та забудову територій" (1699-14) , згідно яких - фізичні та юридичні особи, заінтересовані в здійсненні будівництва об'єктів містобудування, подають письмову заяву про надання дозволу на будівництво до виконавчого органу відповідної ради. До заяви додається документ, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, документ про згоду власника земельної ділянки на забудову цієї ділянки.

Та обставина, що позивач отримав відповідний дозвіл на будівництво підземного паркінгу, прохід до якого на час будівництва можливий через пішохідну зону, та що позивачем проведено великий обсяг підготовчих будівельних робіт, ніким зі сторін не оспорюється.

Рішенням виконкому Одеської міської ради № 177 від 27.04.2005р. скасовано рішення №118 від 26.02.2004р. та прийнято нове рішення №178 від 27.04.2005р., згідно якого замовником на проведення благоустрою Грецької площі визначено інше підприємство - фірму "Механіки України".

Однак, ні Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" (280/97-ВР) , ні іншим нормативним актом України не передбачено, що виконавчий комітет міської ради може скасувати своє власне рішення, яким делегував позивачеві функції замовника по благоустрою і реконструкції Грецької площі, яка відповідно до Земельного кодексу України (2768-14) відноситься до комунальної власності міста Одеси.

Отже, судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що скасування виконкомом Одеської міської ради у квітні 2005 року свого ж власного рішення від 26 лютого 2004року не впливає на відносини, що виникли під час його дії, зокрема, стосовно проектування, інвестування, реалізації будівництва, які проводилися на підставі дозволу Iнспекції державного архітектурно-будівельного контролю на виконання будівельних підготовчих робіт відповідно до технічної документації.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, за договором на право тимчасового користування землею на умовах оренди від 20.11.2001р. позивачу надано у строкове, платне володіння та користування строком на 49 років земельну ділянку загальною площею 2963кв.м. на Грецькій площі під номером один.

Зазначений вище договір оренди земельної ділянки, а також рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №976 від 13.11.1998 року та рішення Одеської міської ради та №2718-ХХIII від 15.10.2001р., на підставі яких було укладено з позивачем названий договір оренди, ніким скасовано не було

Тобто, позивач є належним землекористувачем земельної ділянки, яка передана під благоустрій, що включає в себе підземний паркінг.

Зі змісту Закону України "Про оренду землі" (161-14) вбачається, що право користування земельною ділянкою, яка надається орендарю, є виключним і будь-які інші особи земельну ділянку використовувати не можуть.

Частиною 3 ст. 83 Земельного кодексу України (2768-14) передбачено, що до земель комунальної власності, які не можуть передаватись у приватну власність, належать, зокрема, землі загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо).

Судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що оскільки спірна земельна ділянка площею 0,7 га є пішохідною зоною центральної площі міста та відноситься до земель загального користування населеного пункту, тому передача її в оренду чи приватну власність неможлива, отже позивач для будівництва підземного паркінгу може використовувати лише підземний простір таким чином, що на поверхні пішохідна зона залишатиметься у тих же розмірах.

Статтею 79 Земельного кодексу України (2768-14) передбачено, що земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Право власності на земельну ділянку розповсюджується на простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки, на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

Господарським судом вірно враховано також те, що під час будівництва позивачем використовується як поверхня земельної ділянки, так і простір під нею. Після завершення будівництва простір під земельною ділянкою сполучатиметься із поверхнею ліфтами, сходами, ескалаторами, в'їздами, виїздами.

Таке використання позивачем на час будівництва підземного паркінгу спірної земельної ділянки - пішохідної зони, яка є комунальною власністю міста Одеси, вимагає відповідного оформлення. У той же час укладення договору оренди на вказану земельну ділянку неможливо. З огляду на це судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що єдино можливим є встановлення земельного сервітуту до завершення будівництва підземного паркінгу.

Відповідно до ст. 98 Земельного кодексу України (2768-14) право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Статтею 99 Земельного кодексу України (2768-14) встановлений перелік видів права земельного сервітуту. Пункт "з" статті 99 Земельного кодексу України (2768-14) (інші земельні сервітути) означає, що наведений вище перелік видів земельних сервітутів не є вичерпним. Зацікавлена сторона вправі вимагати встановлення на її користь іншого виду сервітуту щодо чужої земельної ділянки, виходячи із конкретних потреб та існування недоліків земельної ділянки, для використання якої необхідно встановлення сервітуту.

Помилковим є висновок апеляційного суду з приводу того, що право звернення до суду у особи виникає, якщо їй буде відмовлено в укладенні договору на встановлення сервітуту та посилається на відсутність доказів на підтвердження відмови у встановленні сервітуту на основі договору з боку власника чи користувачів сусідніми земельними ділянками.

Аналіз ч.2 ст.100 Земельного кодексу України (2768-14) дає підстави стверджувати про наявність двох підстав для встановлення земельного сервітуту: 1) за домовленістю між власниками сусідніх земельних ділянок на підставі договору; 2) за рішенням суду.

Отже, вирішуючи питання про можливість звернення до суду без наявності відмови в укладенні договору між власниками сусідніх земельних ділянок слід звернути увагу на той факт, що відмова в укладенні договору є лише однією з можливих причин його не укладення.

Такими причинами, при одночасній наявності волі на укладення договору між власниками сусідніх земельних ділянок можуть бути, зокрема, різні погляди на істотні умови договору, надзвичайна або невідворотна подія (непереборна сила), відсутність можливості зв'язатися з власником сусідньої земельної ділянки, тощо.

Оскільки законодавець вказаною нормою передбачив дві підстави встановлення сервітуту, власник земельної ділянки має право на власний розсуд обирати спосіб його встановлення.

Крім того, факт звернення власника земельної ділянки до суду свідчить про відсутність можливості врегулювання спору в інший спосіб, адже звернення позивача до відповідачів з заявою від 22.08.2005 р. №147 з вимогою про встановлення сервітуту не принесло відповідного результату

Висновок апеляційного суду про те, що позивач використовує спірну земельну ділянку самовільно - без дозволу на виконання будівельних робіт, суперечить обставинам справи. Такий дозвіл на виконання будівельних робіт з підготовки робіт до реконструкції Грецької площі було видано позивачеві Одеською міською радою 13.04.2004р. за №183/04.

Господарський суд дійшов правильного висновку, що та обставина, що рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №118 від 26.02.2004р. було скасовано, не впливає на можливість встановлення земельного сервітуту, оскільки споруди, для обслуговування яких зберігається сервітут, були збудовані позивачем правомірно під час дії дозволу на виконання будівельних підготовчих робіт.

Також вірним є висновок суду першої інстанцій, що позивач має право на встановлення на зазначеній земельній ділянці особистого постійного земельного сервітуту на використання поверхні земельної ділянки на весь строк будівництва, право на сервітут на користування підземним простором під земельною ділянкою для обслуговування на весь період існування там належних йому споруд, право земельного сервітуту на період будівництва, експлуатацію та обслуговування ліфтів, сходів, ескалаторів, в'їздів, виїздів, входів, виходів, існуючих мереж та елементів благоустрою.

Відповідно до частини 3 статті 100 Земельного кодексу України (2768-14) право земельного сервітуту виникає після його державної реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на земельну ділянку.

Тобто, право земельного сервітуту реєструється порядку та на підставах, передбачених Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" (1952-15) від 01.07.2004 N 1952-IV.

Суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що підстави для задоволення вимоги позивача про зобов'язання Одеської міської ради здійснити державну реєстрацію сервітуту відсутні, позаяк позивачем не було подано до суду доказів відмови Одеської міської ради у вказаній реєстрації, та в цій частині судові рішення ніким зі сторін не оспорюються.

Суд першої інстанції у повному обсязі з'ясував обставини і дав належну правову оцінку наявним у справі доказам, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, дійшов вірного висновку, що вимоги позивача про встановлення земельного сервітуту законні і обгрунтовані і підлягають задоволенню.

Разом з тим апеляційний суд помилково скасував правильне по суті рішення суду першої інстанції, не взявши до уваги, що правовідносини щодо встановлення земельного сервітуту регулюються Земельним кодексом України (2768-14) .

Згідно ч.1 ст.226 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасовано помилково.

Оскільки апеляційний господарський суд під час розгляду справи неправильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні відносини, а суд першої інстанції вирішив спір відповідно до вимог чинного законодавства, тому зазначена обставина відповідно до ч.1ст.226 КАСУ є підставою для скасування ухваленої у справі постанови апеляційного суду, та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. 220, 221, 223, 226, 231 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Київ" задовольнити.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 25 квітня 2006 року скасувати, а рішення господарського суду м.Києва від 21 грудня 2005 року залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім із випадків, у строки та порядку, визначених ст.ст.237-239 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .

Судді