Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Головуючого Нечитайла О.М.

Суддів Пилипчук Н.Г.

Конюшка К.В.

Ланченко Л.В.

Степашка О.I.

при секретарі судового засідання Буряк I.В.

за участю представників:

позивача: Шемет А.С., дов. від 28.07.2006р.

№28/07

відповідача-1 Заболотній О.А. дов. від 01.12.2005р.

№ 41191/10-04

відповідача-2: не з'явився

прокурора: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю

"СIНБАД 3000"

на постанову Запорізького апеляційного

господарського суду

від 08.09.2005р.

у справі № 13/266

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"СIНБАД 3000"

до 1) Державної податкової інспекції у

Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя

2) Відділення державного казначейства у м.

Запоріжжі

про стягнення 1 719 254,00грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "СIНБАД 3000" (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області із позовом до Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя (надалі - відповідач-1) та Відділення державного казначейства у м. Запоріжжі (надалі - відповідач-2) про стягнення бюджетної заборгованості у розмірі 1 719 254,00грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 28.07.2005р. у справі № 13/266 (суддя - Серкіз В.Г.) позов задоволено, стягнено з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СIНБАД 3000" бюджетну заборгованість з податку на додану вартістьу сумі 1 719 254,00грн., стягнуто з Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя 17 310,54 грн. судових витрат.

Господарський суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, позивачем доведено його право на отримання бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у відповідповідності до вимог Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) .

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 08.09.2005р. у справі № 13/266 апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя задоволено, рішення Господарського суду Запорізької області від 28.07.2005р. у справі № 13/266 скасовано, у позові Товариству з обмеженою відповідальністю "СIНБАД 3000" відмовлено.

Дана постанова мотивована тим, що позивачем не доведено факту дійсної надмірної сплати податку на додану вартість у розумінні нормативно-правових приписів Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) .

Товариство з обмеженою відповідальністю "СIНБАД 3000" не погоджуючись з постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 08.09.2005р. у справі № 13/266 звернулась до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить вказану постанову скасувати, а рішення господарського суду першої інстанції залишити в силі.

Вказана касаційна скарга мотивована тим, що господарським судом апеляційної інстанції неправильним чином застосував норми матеріального та процесуального права, а саме п.1.8 ст.1, п.п. 7.4.1., пп.7.5., п.п. 7.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) , ст.35 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) та ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .

Ухвалою Вищого господарського суду України від 04.11.2005р. у справі № 13/266 вказана касаційна скарга разом із матеріалами справи передана для розгляду Вищому адміністративному суду України.

Відповідач-1 та Відповідач-2 надали заперечення на касаційну скаргу, в яких проти доводів скаржника заперечують та у задоволенні касаційної скарги просять відмовити.

28.07.2006р. через канцелярію суду від відповідача-2 надійшло клопотання про слухання даної справи у суді касаційної інстанції за відсутності останнього.

Прокурор у судове засідання суду касаційної інстанції не з'явився, своїм процесуальним правом, що передбачене ст.49 КАС України (2747-15) не скористався, про причини не явки суду не зазначив, незважаючи на те, що про час і місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Відповідно до ч.2 ст. 220 Кодексу адміністративного судочинства (2747-15) , суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, але при цьому може встановлювати порушення норм матеріального чи процесуального права, на які не було посилання в касаційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши надані письмові докази в їх сукупності, судова колегія Вищого адміністративного суду України встановила наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сінбад 3000" є платником податку на додану вартість і за результатами господарської діяльності подає до податкового органу звітність за встановленою формою.

В процесі статутної діяльності підприємством здійснювались операції з купівлі-продажу продукції та продаж продукції, призначеної для вивезення та використання за межами митної території України, за якими застосовується ставка, встановлена п.6.1 ст.6 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) .

За рахунок застосування нульової ставки ПДВ при продажу товарів на експорт утворилась сума податкового кредиту за січень та березень 2004р.:

податкова декларація за січень 2004р. - 1 506.504,00грн.;

податкова декларація за березень 2004р. - 212.750,00грн.

Відшкодування вказаних сум вчасно не проведено.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, приходить до висновку про часткове задоволення касаційної скарги з таких підстав.

Господарський суд першої інстанції, мотивуючи власну правову позицію виходив з того, що по-перше відповідачем не підтверджено твердження про те, що сплачені позивачем при придбанні товару у ТОВ "Елліс" суми податку на додану вартість не підтверджені податковими накладними та не доведено факту здійснення "безтоварної" операції, а по-друге Закон України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) не містить заборони платникам податку - покупцям товарів, відносити до податкового кредиту суми ПДВ, сплачені у ціні придбання товарів посереднику. До того ж порушень п. 7.5.1 ст.7 вказаного закону ДПI у Орджонікідзевському районі господарському суду першої інстанції не надано.

Крім того господарський суд першої інстанції обгрунтовуючи власну правову позицію посилався на факти, які підтверджують право позивача на отримання заявлених до відшкодування сум податку на додану вартість, що встановлені рішенням господарського суду Запорізької області від 23.11.2004р., яке було залишено без змін постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 25.03.2005р. у справі № 5/224.

В основі правової позиції постанови Запорізького апеляційного господарського суду, якою коментоване вище рішення господарського суду першої інстанції скасовано, лежать наступні аргументи: чинним законодавством, а саме за змістом нормативно-правових приписів Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) , встановлено, що право на відшкодування податку на додану вартість виникає при фактичній надмірній сплаті вказаного податку до Державного бюджету, а не з самого існування зобов'язання по сплаті такого податку в ціні товару. Відсутність надмірної сплати податку до бюджету виключає можливість відшкодування ПДВ з бюджету. Крім того, господарським судом апеляційної інстанції встановлена відсутність належних відомостей (доказів) щодо фактичного вивезення експортованих товарів за межі митної території України, необхідність яких предбачена чинним законодавством України, що в свою чергу свідчить про відсутність підстав для отримання сум, заявлених до відшкодування.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, приходить до висновку про часткове задоволення касаційної скарги з таких підстав.

Як зазначено вище господарськими судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що сума податкового кредиту, яка утворилась за наслідками господарської діяльності позивача складається відповідно із сум податкового кредиту за:

- січень 2004р. у сумі 1 506.504,00грн.;

- - та березень 2004р. 212. 750,00грн.

Так вказана вище сума за січень 2004р. була віднесена позивачем до складу податкового кредиту у зв'язку із застосуванням нульової ставки ПДВ у зв'язку із експортом продукції, придбаної позивачем у Запорізької філії ТОВ "Елліс" нерезиденту фірмі "Wexford Capіtal LLC" за допомогою договору комісії від 16.01.2004р.

Як виявлено під час проведення перевірок позивача постачання хромонікелевої продукії здійснювалось по ланцюгу придбання продукції до виробника.

ТОВ "СIНБАД 3000" ~ ЗФ ТОВ "Елліс" ~ ТОВ "Запоріжспецсплав" ~ ТОВ "Віват маркетингова консалтингова група" ~ ПП "Сталініт" ~ ПП "Плюмбум" ~ ПП "Еверест - ТД"...

ЗФ ТОВ "Елліс", що зафіксовано довідкою зустрічної перевірки від 25.02.2004 р. 16 292/23-353, є посередником відвантажених позивачу феросплавів у зливках.

ЗФ ТОВ "Елліс" було укладено договір №14/01/03 на виконання послуг по перероби давальницької сировини від 14.01.2003 р. з ТОВ "Запоріжспецсплав".

Згідно з довідкою зустрічною перевірки від 24.02.2004 р. за № 290/23-353 ТОВ "Запоріжспецсплав" є виробником наданих послуг по переробці давальницької сировинж Перероблено 235,750 тн сировини (хромонікелеві сплави) у готову продукцію-феросплави у зливках, передано згідно податкової накладної від 16.01.2004р. № 1 та акта виконаних робіт № ОУ- 0000001 від 16.01.2004р..

Постачальником давальницької сировини є ТОВ "Віват маркетингова консалтингова група". ЗФ ТОВ "Елліс" (м. Запоріжжя) було придбано у ТОВ "Віват маркетингова консалтингова група" (м. Київ) хромонікелевий сплав у кількості 235,750 тон на загальну суму 10.190.001,42грн., у тому числі ПДВ-1.698.333,57грн.

Згідно первинних документів поставки здійснювались з 02.01.2004р. по 14.01.2004р.

На запит до ДПI у Печерському районі м. Київ на проведення зустрічної перевірки взаємовідносин між ТОВ "Віват маркетингова консалтингова група" та ЗФ ТОВ "Елліс" відповідачем було отримано відповідь, що ТОВ "Віват маркетингова консалтингова група" є також посередником стосовно давальницької сировини. Постачальником є ПП "Сталенії" (довідка про результати зустрічної перевірки від 23.02.2004р.).

На запит до ДПI у Жовтневому районі м. Дніпропетровська на проведення зустрічної перевірки правовідносин між "Віват маркетингова консалтингова група" ПП "Сталеніт' надійшла відповідь, що ПП "Сталеніт" не є виробником сировини хромонікелевих сплавів, а постачальником є ТОВ "Плюмбум" (довідка зустрічної перевірки від 02.03.2004р.).

На запит до ДПI у Шевченківському районі м. Києва на проведення зустрічної перевірки правовідносин між ПП "Сталеніт" та ТОВ "Плюмбум" одержано відповідь, що ТОВ "Плюмбум" також є посередником цієї сировини, а постачальником являється ПП "Еверест -ТД" м. Київ (довідка зустрічної перевірки від 03.03.2004р.).

На запит до ДПI у м. Київ про проведення зустрічної перевірки правовідносин між ТОВ "Плюмбум" та ПП "Еверест - ТД" відповідь не надійшла.

ПП "Сталініт" (м. Дніпропетровськ) було придбано у ПП "Плюмбум" (м. Київ) хромонікелевий сплав у кількості 235,750 тон на загальну суму 10.405.281,00грн. у тому числі ПДВ - 1.734.213,50грн. Згідно первинних документів, поставки здійснювались з 02.02.2004р. по 14.01.2004р.

Розрахунок за продукцію проводився векселем, емітованим ТОВ "Сталініт".

Згідно з п. 4.8 Закону України "Про податок на додану вартість" N 168/97-ВР (168/97-ВР) , в редакції, чинній по 31.03.2005р., векселі отримані, але не оплачені платником податку, або видані, але не оплачені платником податку, не змінюють сум податкових зобов'язань або податкового кредиту такого платника податку, незалежно від видів операцій, по яких такі векселі використовуються.

Таким чином судова колегія Вищого адміністративного суду України підтверджує правильність висновку господарського суду апеляційної інстанції, що відсутність надмірної сплати податку до бюджету виключає можливість відшкодування ПДВ з бюджету на даному етапі розгляду справи.

Щодо операцій, проведених позивачем за березень 2004р. то господарські суди посилаючись на дані податкової декларації за березень 2004р. встановили розмір, заявленого до відшкодування ПДВ у сумі 212 750,00грн.

Проте вказаний факт не відповідає дійсності оскільки в матеріалах справи дана декларація відсутня, що виключає можливість дійсного підтвердження чи спростування даної обставини.

Крім того, господарський суд апеляційної інстанції посилаючись на відсутність належних документів, що підтверджують право платника на отримання експортного відшкодування з податку на додану вартість, необхідність яких передбачена за змістом постанови Кабінету Міністрів України "Про вдосконалення механізму відшкодування бюджетної заборгованості з податку на додану вартість за операціями з експорту продукції" (243-2002-п) , дійшов до висновку про безпідставність позовних вимог в цй частині.

З даного приводу судова колегія Вищого адміністративного суду України вважає за належне звернути увагу на наступне.

Дійсно відповідно до змісту положень чинного законодавства України, а саме:

- п.п 8.1. ст.8 Закону України "про податок на додану вартість" (168/97-ВР) , платник податку, який здійснює операції з вивезення (пересилання) товарів (робіт, послуг) за межі митної території України (експорт) і подає розрахунок експортного відшкодування за наслідками податкового місяця, має право на отримання такого відшкодування протягом 30 календарних днів з дня подання такого розрахунку.

Зазначений розрахунок подається разом із такими документами:

а) митною декларацією, яка підтверджує факт вивезення (експортування) товарів за межі митної території України, відповідно до митного законодавства, або актом (іншим документом), який засвідчує передання права власності на роботи (послуги), призначені для їх споживання за межами митної території України;

б) копіями платіжних доручень, завірених банком, про перерахування платником податку коштів на користь іншого платника податків, в оплату придбаних товарів (робіт, послуг), з урахуванням податків, нарахованих на ціну такого придбання, а при вивезенні (експортуванні) товарів, попередньо ввезених (імпортованих) таким платником податку, - ввізною митною декларацією, що підтверджує факт митного оформлення товарів для їх вільного використання на митній території України.

Таким чином платник податку для отримання бюджетного відшкодування з податку на додану вартість подає до контролюючого органу розрахунок експортного відшкодування з необхідним переліком документів, як вказано вище, у іншому разі експортне відшкодування не здійснюється, а суми податкових зобов'язань такого платника податку враховуються у майбутніх податкових періодах.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Сінбад 3000" зверталось до контролюючого органу із розрахунком експортного відшкодування за відповідні звітні періоди.

Проте, достатніх доказів для встановленння чи спростування факту правомірності заявленого до відшкодування податку на додану вартість в матеріалах справи не має.

Відповідно до пп. 4-5 ст.11 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) (із врахуванням змін та доповнень), суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Згідно п.5. ст. 71, даного кодексу суд може збирати докази з власної ініціативи.

З огляду на викладане, зазначене неповне встановлення обставин справи є суттєвим порушенням ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) та виключає можливість висновку суду касаційної інстанції щодо правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права при вирішенні спору.

Таким чином, враховуючи нормативно-правовий припис п.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства (2747-15) та відповідно до ст. правової дефінійії ч.2 ст.227 Кодексуадміністративного судочинства України, а також те, що дослідження даних обставин, в силу нормативно-правового припису ст.220 КАС України (2747-15) , знаходиться поза межами повноважень касаційної інстанції, судова колегія Вищого адміністративного суду України приходить до висновку про судове часткове скасування рішення апеляційної інстанції з відправлення справи на новий розгляд у відповідній частині до суду апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 210 - 232 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд -

УХВАЛИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СIНБАД 3000" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 08.09.2005р. у справі №13/266 задовольнити частково

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 08.09.2005р у справі №13/266 скасувати частково.

3. Справу направити на новий розгляд у відповідній частині до господарського суду апеляційної інстанції.

4. Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не може бути оскаржена, крім випадків, встановлених статтею 237 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .