К-49360/09-С Про визнання частково нечинними рішення "Про видачу ліцензій на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом" - 17.12.2009 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Спільного українсько-американського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Інтернешенел Телеком’юнікейшен Компані"до Національної комісії з питань регулювання зв’язку України, третя особа –товариство з обмеженою відповідальністю "Інтернаціональні комунікації"про визнання частково недійсним рішення від 09.07.2009 № 1571, касаційне провадження в якій відкрито за касаційними скаргами Спільного українсько-американського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Інтернешенел Телеком’юнікейшен Компані", товариства з обмеженою відповідальністю "Інтернаціональні комунікації", Генеральної прокуратури України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2009 року,

У липні 2009 року СП ТОВ "Інтернешенел Телеком'юнікейшен Компані"звернулося до суду з позовом до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, третя особа - ТОВ "Інтернаціональні комунікації", про визнання нечинними п.п. 1.35, 1.36, 7.5, 8.1 рішення від 09.07.2009 № 1571 (vr571634-09) "Про видачу ліцензій на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом".

В ході розгляду справи позивач доповнив свої позовні вимоги і просив також визнати недійсними видані ТОВ "Інтернаціональні комунікації"ліцензії серії АВ № 466290 від 14.07.2009, серії АВ № 466294 від 14.07.2009 та ліцензії на види діяльності серії АВ № 466292 від 14.07.2009, серії АВ № 466293 від 14.07.2009.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 серпня 2009 року позов задоволено. Визнано незаконними та скасовано п.п. 1.35, 1.36, 7.5, 8.1 рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України рішення від 09.07.2009 № 1571 (vr571634-09) . Визнано недійсними та скасовано видані ТОВ "Інтернаціональні комунікації"ліцензії серії АВ № 466290 від 14.07.2009. серії АВ № 466294 від 14.07.2009, серії АВ № 466292 від 14.07.2009. серії АВ № 466293 від 14.07.2009.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2009 року постанову суду першої інстанції скасовано та прийнято нову, якою в задоволенні позову відмовлено.

У касаційних скаргах на постанову суду апеляційної інстанції СП ТОВ "Інтернешенел Телеком'юнікейшен Компані"та Генеральна прокуратура України ставлять питання про її скасування в зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права та залишення в силі постанови суду першої інстанції.

ТОВ "Інтернаціональні комунікації"у своїй касаційній скарзі просить змінити постанову суду апеляційної інстанції у мотивувальній частині, доповнивши мотивованим обгрунтуванням, викладеним у касаційній скарзі, та скасувати постанову суду першої інстанції. Просить зазначити, що незаконна постанова суду першої інстанції ставила під сумнів надходження до державного бюджету у вигляді плати за видачу ліцензій у великих розмірах, що складають суму майже 63 000 000 грн. та створювала загрозу стягнення з бюджету коштів у зазначеній сумі, що значно порушувало економічні інтереси держави, особливо в умовах теперішньої фінансово-економічної кризи. Також, постанова суду першої інстанції ставила під загрозу щомісячні надходження до державного бюджету у розмірі приблизно 335 000 грн., які сплачуються ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації"у вигляді збору за використання радіочастотного ресурсу України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до наступних висновків.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України рішення від 09.07.2009 № 1571 (vr571634-09) є законним, прийнятим відповідно до Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) , підписане уповноваженою особою згідно з пп.. 9.1.6 п. 9.1 розділу 9 Регламенту Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, не порушує права позивача, як особи, яка має намір бути користувачем радіочастотного ресурсу України.

Такий висновок суду апеляційної інстанції ґрунтується на нормах матеріального і процесуального права та відповідає обставинам справи.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 09.07.2009 № 1571 (vr571634-09) "Про видачу ліцензій на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом"видано ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій:

згідно з п. 1.35 - ТОВ "Інтернаціональні комунікації"за заявою № 2695-А на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Луганської, Львівської та Харківської областей, терміном дії до 01.01.2016. В особливих умовах ліцензії зазначено: дозволяється надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку з використанням безпровідного доступу із застосуванням технології СОМА - 800 з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних: мереж і надання в користування каналів електрозв'язку; на надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку.

згідно з п. 1.36 - ТОВ "Інтернаціональні комунікації"за заявою № 2522-А на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Луганської, Львівської та Харківської областей, терміном дії до 01.01.2016. В особливих умовах ліцензії зазначено: дозволяється надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з використанням цифрового стільникового радіозв'язку стандарту СОМА-800 з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку; на пересилання реєстрованих листів, бандеролей та посилок масою до 30 кілограмів.

На вказані у зазначених пунктах види діяльності ТОВ "Інтернаціональні комунікації"видано ліцензії серії АВ № 466292 від 14.07.2009, серії АВ № 466293 від 14.07.2009.

Пунктом 7.5 спірного рішення передбачено видачу ліцензії на користування радіочастотним ресурсом для цифрового стільникового радіозв'язку СОМА -800, терміном до 01.01.2016 в наступних регіонах: Дніпропетровська, Донецька, Харківська, Луганська та Запорізька області в смугах (номіналах)

радіочастот 83 5,415... 836,665/880,415... 881,665;

836,675...837,925/881,675...882,925; 837,935...839,185/882,935...884,185;

839,195...840,445/884,195...885,445 МГц, у Львівській області в смугах (номіналах)

радіочастот 834,155... 835,405/879,155... 880,405;

835,415...836,665/880,415...881,665; 836,675...837,925/881,675...882,925;

837,935...839,185/882,935...884,185; 839.195...840,445/884.195...885,445 МГц.

Відповідачем видано ТОВ "Інтернаціональні комунікації"ліцензію серії АВ № 466290 від 14.07.2009 на користування вищевказаним радіочастотним ресурсом в зазначених вище регіонах для цифрового стільникового радіозв'язку СОМА-800, терміном до 01.01.2016.

Пунктом 8.1. рішення передбачається видати ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації"ліцензію на користування радіочастотним ресурсом на додаткову смугу радіочастот для цифрового стільникового радіозв'язку СОМА-800, в наступних регіонах: м. Київ, м. Севастополь. АРК та Одеська, Полтавська.

Миколаївська області в смугах (номіналах) радіочастот

835,415,..836,665/880,415...881,665; 836,675...837,925/881,675,..882,925;

837,935...839,185/882,935...884,185; 839,195...840,445/884,195...885,445 МГц, а також в наступних регіонах: Вінницька, Житомирська, Херсонська, Хмельницька, Волинська, Закарпатська, Івано-Франківська, Сумська, Кіровоградська, Рівненська, Тернопільська, Черкаська, Чернігівська та Чернівецька області в смугах (номіналах) радіочастот 831,635...832,885/876,635...877,885;

832,895...834,145/877,895...879,145; 834,155...835,405/879,155...880,405;

839,195...840,445/884,195...885,445 МГц, а також в наступних регіонах: Київська область в смугах (номіналах) радіочастот 831,635...832,885/876,635...877,885;

835,415...836.665/880,415...881,665; 836,675...837,925/881,675...882,925;

837,935...839,185/882,935...884,185; 839,195...840,445/884.195...885,445МГц.

Відповідачем видано ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації"ліцензію серія АВ № 466294 від 14.07.2009 на користування вищезазначеною смугою радіочастот для цифрового стільникового радіозв'язку СОМА-800, в зазначених вище регіонах, терміном до 01.01.2016.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про радіочастотний ресурс України"суб'єкт господарювання, який має намір здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій, що передбачає використання радіочастотного ресурсу України, особисто, через уповноважений ним орган чи особу або рекомендованим листом з описом вкладення звертається до НКРЗ із заявою про видачу ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України за встановленою НКРЗ формою. У разі якщо заявлений вид діяльності потребує ліцензування відповідно до Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) , зазначена заява подається або надсилається до НКРЗ разом із заявою на отримання ліцензії на здійснення підприємницької діяльності у сфері телекомунікацій. Ці заяви розглядаються одночасно.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Інтернаціональні комунікації"відповідно до вищезазначених вимог Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (1770-14) подало до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України відповідні заяви на користування радіочастотним ресурсом України за встановленою формою.

Заяви ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації"про видачу ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України надійшли до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України разом із заявами про видачу ліцензій на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій та розглядалися одночасно в межах одного засідання Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, за результатами якого було прийнято рішення від 09.07.2009 № 1571 (vr571634-09) .

Зважаючи на те, що на радіочастотний діапазон, який був вказаний третьою особою, впродовж періоду з 6 по 9 липня 2009 року заяв від інших суб'єктів господарської діяльності на адресу Національної комісії з питань регулювання зв'язку України не надходило, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку щодо правомірності рішення відповідача про видачу ліцензії на додаткову смугу радіочастот для цифрового стільникового зв'язку СОМА-800 без оголошення конкурсу та тендеру, як це

передбачено частинами 4. 5 ст. 39 Закону України "Про радіочастотний ресурс України".

Тобто, як вбачається з матеріалів справи, у позивача не було жодного наміру отримати право на користування спірним радіочастотним ресурсом, тому його право на відкритість, об'єктивність, недискримінаційність і прозорість умов та процедур планування, виділення і розподілу радіочастотного ресурсу України порушено не було.

Згідно з ч. 10, 12 ст. 32 Закону України "Про радіочастотний ресурс України"рішення про видачу або відмову у видачі ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України приймається НКРЗ протягом 60 робочих днів від дня реєстрації заяви. У разі необхідності міжнародної координації присвоєнь радіочастот термін прийняття відповідного рішення продовжується на термін, визначений Регламентом радіозв'язку Міжнародного союзу електрозв'язку або відповідними міжнародними договорами. У разі якщо НКРЗ не прийняла ніякого рішення у визначені цим Законом терміни, рішення про видачу заявленої ліцензії вважається прийнятим. У цьому випадку НКРЗ повинна видати заявнику в тижневий термін у безспірному порядку ліцензію, а заявник має право звернутися до УДЦР за отриманням у встановленому порядку дозволів на експлуатацію.

З матеріалів справи вбачається, що 18.03.2009р. ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації"звернулось до відповідача з заявами про видачу ліцензій на користування радіочастотним ресурсом, яка зареєстрована за №1704/1. Відповідно до пункту 2 вказаної заяви, заявник просив видати смуги частот для користування ними в Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій, Луганській, Львівській і Харківській областях. Відповідач протягом 60 робочих днів (15.06.2009) не прийняв ніякого рішення у зв’язку з чим 09.07.2009р. відповідно до ст. 32 Закону України "Про радіочастотний ресурс"прийняв рішення про видачу ліцензій на частину з заявлених радіочастот.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що у зв'язку із пропуском суб'єктом владних повноважень законодавчо встановленого строку для розгляду заяв, розгляд яких віднесено до його компетенції, необхідно прийняти рішення, яке б породжувало негативні наслідки для особи, заяви якої не були розглянуті вчасно.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про радіочастотний ресурс України"користувачі радіочастотного ресурсу України залежно від напрямків його використання поділяються на спеціальні та загальні. До спеціальних користувачів віднесено визначених у ч. 2 ст. 5 цього Закону користувачів, перелік яких є вичерпним (зокрема, підрозділи і організації Міністерства оборони, Служба безпеки, центральний орган виконавчої влади в галузі транспорту в частині застосування радіоелектронних засобів об'єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху України та забезпечення польотів і в частині застосування радіоелектронних засобів Державною спеціальною службою транспорту), а до загальних користувачів –всіх інших ( ст. 5 названого Закону).

Частиною 7 статті 30 Закону України "Про радіочастотний ресурс України"передбачено, що користування радіочастотним ресурсом України загальними користувачами у смугах радіочастот спеціального користування не допускається.

Згідно зч. 1 ст. 21 Закону України "Про радіочастотний ресурс України"радіочастотний ресурс України використовується відповідно до Плану використання радіочастотного ресурсу України.

План використання радіочастотного ресурсу України затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 № 815 (815-2006-п) .

Спірний радіочастотний ресурс радіозв'язку СОМА-800 був внесений до Плану використання радіочастотного ресурсу України та. як наслідок, став доступним для претендування на загальне користування з 06.07.2009 згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 24.06.2009 № 633 "Про внесення змін до Плану використання радіочастотного ресурсу України" (633-2009-п) .

Спірний радіочастотний ресурс радіозв'язку СОМА-800 був включений до Національної таблиці розподілу смуг радіочастот України, в спектрах 790-862 МГц, 862-890 МГц, 890-942 МГц під позначкою "У045", яка означає, що ці смуги радіочастот використовуються діючими засобами повітряної радіонавігації до кінця строку їх експлуатації. Розроблення нових засобів повітряної радіонавігації у цій смузі забороняється.

Національна таблиця розподілу смуг радіочастот України, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 15.12.2005 № 1208 (1208-2005-п) , регламентує розподіл смуг радіочастот радіослужбам в Україні, визначає смуги радіочастот спеціального та загального користування та складається з трьох граф: у графі першій наведено дані про розподіл смуг радіочастот між радіослужбами і номери приміток згідно з Регламентом радіозв'язку Міжнародного союзу електрозв'язку для Району 11, у графі другій наведено дані про розподіл смуг радіочастот радіослужбам в Україні і номери приміток до нього, що починаються з літери "У", зміст яких викладено у кінці Таблиці, у графі третій Таблиці наведено призначення смуг радіочастот в Україні.

Відповідний розділ Національної таблиці розподілу смуг радіочастот України містить позначку "ЗК", що означає - для загального користування, а також перелік дозволених до використання у цих смугах частот радіослужб, до якого входить декілька радіослужб. При цьому, у всіх випадках використання радіонавігаційної служби не є пріоритетним.

Використання примітки "У045"до смуг радіочастот 790-862 МГц, 862-890 МГц має своє обгрунтування. Так, при затвердженні у 2005 році Національної таблиці, якою ці смуги частот надавались для загального користування, було враховано наявність в цих смугах радіоелектронних засобів (РЕЗ) спеціальних користувачів (РЕЗ радіонавігаційної служби). Оскільки одночасне переведення таких РЕЗ у інші смуги радіочастот було ускладнено значним обсягом потрібних для цього коштів, Національною таблицею було дозволено використання РЕЗ радіонавігаційної служби з моменту затвердження таблиці 18.12.2005 до кінця строку їх експлуатації. Заборони видачі смуг радіочастот у діапазоні 790-942 МГц операторам телекомунікацій Таблиця не містить. При цьому, введення в експлуатацію нових РЕЗ радіонавігаційної служби у цих частотах заборонялось. Постановою Кабінету Міністрів України від 24.06.2009 № 633 (633-2009-п) внесені міни до Плану використання радіочастотного ресурсу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006. № 815 (815-2006-п) , згідно з яким строк дії ліцензій на користування РЧР (цифровий стільниковий радіозв'язок СОМА-800) та дозволів на експлуатацію РЕЗ установлюється до 01.01.2016 Л01, Д01 (стосуються тільки загальних користувачів).

Тобто, на час прийняття рішення, що є предметом оскарження, спірний радіочастотний ресурс був доступним для користування, у зв'язку з чим відсутні підстави щодо неприйняття рішення про видачу ліцензій на користь третьої особи, яка виконала передбачені законодавством вимоги для їх отримання.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 09.07.2009 № 1571 (vr571634-09) "Про видачу ліцензій на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом"прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України. Підстави для визнання його незаконним та скасування відсутні.

Також судом касаційної інстанції встановлено, що станом на час підписання спірного рішення НКРЗ у особи, яка його підписала, були достатні повноваження на його підписання. Той факт, що на оскарженому рішенні вказана дата його прийняття як 09.07.2009р. не свідчить про те, що воно було підписане в цей самий день, а позивачем не надано доказів щодо підписання даного рішення саме в дату прийняття.

Відповідно до ч. 1 ст. 224 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що касаційні скарги слід залишити без задоволення, оскільки постанова суду апеляційної інстанції прийнята з додержанням норм матеріального і процесуального права, правова оцінка обставинам у справі дана правильно, а доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 221, 223, 224, 230, 231 КАС України колегія суддів, -

Касаційні скарги Спільного українсько-американського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Інтернешенел Телеком’юнікейшен Компані", товариства з обмеженою відповідальністю "Інтернаціональні комунікації"та Генеральної прокуратури України залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2009 року –без змін.