Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Рибченка А.О.

суддів: Брайка А.І.

Голубєвої Г.К.

Карася О.В.

Федорова М.О.

при секретарі судового засідання: Сенченко Т.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова

на ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 24.07.2008 року

та постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.11.2007 року

у справі № 2а-2402/07

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Слобожанські вторресурси 1"

до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова

про скасування податкових повідомлень-рішень, -

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 23.11.2007 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 24.07.2008 року, задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Слобожанські вторресурси 1"(далі –ТОВ, позивач) до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова (далі –ДПІ, відповідач) про скасування податкових повідомлень-рішень від 21.08.2007 року № 0001632302/0 та № 0001642302/0.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів попередніх інстанцій, ДПІ оскаржила їх в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України.

У поданій касаційній скарзі, з посиланням на порушення судами норм матеріального та процесуального права, ДПІ ставиться питання про скасування зазначених судових рішень та відмову в позові.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, прийшла до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на слідуюче.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ДПІ була проведена виїзна планова перевірка позивача з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2004 року по 31.03.2007 року, за результатами якої складений акт від 09.08.2007 року № 3538/23-5/32438027.

На підставі висновків даного акту, відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення від 21.08.2007 року:

- № 0001642302/0, яким позивачу визначено суму податкового зобов’язання з податку на додану вартість в розмірі 510848,00 грн., у тому числі: основний платіж –340565,00 грн., штрафні (фінансові) санкції –170283,00 грн.;

- № 0001632302/0, яким позивачу визначено суму податкового зобов’язання з податку на прибуток у розмірі 495839,00 грн., у тому числі: основний платіж –393823,00 грн., штрафні (фінансові) санкції –102016,00 грн.

ДПІ податкове повідомлення-рішення від 21.08.2007 року № 0001632302/0 прийнято за порушення позивачем пункту 1.32 статті 1, пункту 5.1 статті 5 Закону України від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств"(далі – Закон № 334/94-ВР (334/94-ВР) ), а податкове повідомлення-рішення від 21.08.2007 року № 0001642302/0 –за порушення підпунктів 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР "Про податок на додану вартість"(далі - Закон № 168/97-ВР (168/97-ВР) ).

Задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з того, що позивач здійснює діяльність по збиранню, заготівлі окремих видів відходів як вторинної сировини (макулатури, склобою, пластмаси), з метою отримання доходу при здійсненні господарської діяльності, вторинна сировина реалізується на підприємства, які здійснюють переробку цієї сировини. Для перевезення товару позивач, з метою здійснення господарської діяльності, залучає автотранспорт у сторонніх організацій. З цією метою 18.01.2007 року між ПП "Остекс"та позивачем було підписано договір № б/н на транспортно-експедиторське обслуговування. Крім того, позивачем відповідачу на підтвердження обґрунтованості віднесення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість у травні, червні, серпні 2005 року, листопаді, грудні 2006 року, січні, лютому, березні 2007 року були надані податкові накладні, які не мають недоліків і порядок заповнення яких відповідав встановленому чинним законодавством.

Згідно частини 3 статті 159 КАС України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 11 КАС України визначено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з’ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Суд постановляє ухвалу про закінчення з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами тільки після того, як проведено всі дії, необхідні для повного і всебічного з’ясування цих обставин, перевірено всі вимоги та заперечення осіб, які беруть участь у справі, і вичерпано всі можливості щодо збирання й оцінки доказів.

Податковий орган в акті перевірки вказує, що відповідно до наданих до перевірки документів позивач не здійснював оприбуткування сировини під найменуванням папір від підприємства ТОВ "ТУРБО-РЕМ", а оприбутковувався інший товар –макулатура.

Відповідно до пункту 38 статті 9 Закону України від 1 червня 2000 року № 1775-ІІІ "Про ліцензування певних видів господарської діяльності"(зі змінами та доповненнями) ліцензуванню, зокрема, підлягає збирання, заготівля окремих видів відходів як вторинної сировини (за переліками, які визначаються Кабінетом Міністрів України).

Згідно з Переліком окремих видів відходів як вторинної сировини, збирання та заготівля яких підлягають ліцензуванню, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2001 року № 183 (183-2001-п) , визначено макулатуру.

Судами при вирішенні спору не взято до уваги, що відповідно до розділу Х Закону України від 5 квітня 2001 року № 2371-ІІІ "Про митний тариф України" (2371-14) -"Маса з деревини або з інших волокнистих целюлозних матеріалів; папір або картон, одержані з відходів та макулатури; папір, картон та вироби з них":

- товарна група 47 об’єднує товари –маса з деревини або з інших волокнистих целюлозних матеріалів; папір або картон, одержані з відходів та макулатури;

- підгрупа 4707 даної групи –це папір і картон для утилізації (відходи та макулатура);

- товарна група 48 об’єднує товари папір і картон; вироби з паперової маси паперу або картону.

Згідно статті 1 Закону України від 5 березня 1998 року № 187/98-ВР "Про відходи"(зі змінами та доповненнями) відходи - це будь-які речовини, матеріали і предмети, що утворюються у процесі людської діяльності і не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення та яких їх власник повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення.

З огляду на наведені норми, папір і вироби з нього та макулатура (відходи) –це різні товари (товарні групи), які мають різне виробниче призначення.

Суди вказали, що при надходженні ТМЦ від ТОВ "ТУРБО-РЕМ"згідно договору комісії від 18.10.2006 року б/н, постійно діючою комісією здійснювався огляд ТМЦ, що надходили на підприємство під найменуванням папір. У ході огляду комісією у кожному випадку визначались властивості товару і складалися акти огляду та визначення характеристик ТМЦ, що надходять. Так, у ході огляду та перевірки, у кожному випадку було встановлено, що товар, який надходив від ТОВ "ТУРБО-РЕМ"згідно накладних з найменуванням "папір", після огляду визначався як товар, що не підлягає подальшому використанню у відповідності зі своїми попередніми характеристиками в якості паперу, але може використовуватись як вторинна сировина з необхідністю подальшої переробки. На підставі таких комісійних актів огляду весь товар під найменуванням "папір", який надходив від ТОВ "ТУРБО-РЕМ", оприбутковувався на склад вторинної сировини та обліковувався на балансовому рахунку 201 "Сировина та матеріали"під найменуванням "макулатура".

При цьому, суди не з’ясували, яка саме необхідність була у позивача придбавати ТМЦ під найменуванням папір, а оприбутковувати після огляду комісією інший товар –макулатуру.

Стосовно витрат по здійсненню транспортно-експедиційних послуг ПП "Остекс", які за висновком ДПІ, не пов’язані з господарською діяльністю позивача, оскільки згідно товарно-транспортних накладних перевезення товару здійснювалось різними перевізниками, до яких не віднесено ПП "Остекс"ні в якості перевізника, ні в якості експедитора, то колегія суддів вказує на необхідність дослідження судами первинних документів, які підтверджують взаємовідносини експедитора (ПП "Остекс") з безпосередніми перевізниками ТМЦ позивача на адресу ВАТ "Київський картонопаперовий комбінат"м. Обухів, що дасть змогу встановити причетність ПП "Остекс"до надання транспортно-експедиційних послуг позивачу.

За таких обставин, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що судами попередніх інстанцій не виконано вимоги щодо об’єктивності, всебічності та повноти розгляду справи.

Виходячи з положень статті 220 КАС України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що судами з’ясовані всі обставини справи і їм надана правильна юридична оцінка. Вказане позбавляє касаційну інстанцію можливості перевірити юридичну оцінку, надану судами попередніх інстанцій всім обставинам справи.

В зв’язку з цим, відповідно до вимог статті 227 КАС України, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду слід врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, належно оцінити докази і, в залежності від встановлених обставин, вирішити спір у відповідності із нормами законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 227, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 24.07.2008 року та постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.11.2007 року.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

За винятковими обставинами вона може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.

У повному обсязі ухвалу складено 04 грудня 2009 року.