Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючого – Шипуліної Т.М.,

суддів: Бившевої Л.І., Костенка М.І., Маринчак Н.Є., Усенко Є.А.,

при секретарі: Рустам’яні Е.А.,

за участю представника генеральної прокурати України –Дубаса В.А.,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "Венчурне інноваційне підприємство –Енергія"на постанову Господарського суду Херсонської області від 18.05.2006 року та ухвалу Запорізького апеляційного господарського суду від 02.08.2006 року по справі № 8/144-АП-06 за позовом ТОВ "Венчурне інноваційне підприємство –Енергія"до ДПІ у м. Херсоні за участю прокурора Херсонської області про визнання недійсними актів.

Заслухавши доповідь судді Шипуліної Т.М., пояснення осіб, які з’явились в судове засідання, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія:

Постановою Господарського суду від 18.05.2006 року, залишеною без змін ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 02.08.2006 року, в задоволені позовних вимог ТОВ "Венчурне інноваційне підприємство –Енергія"до ДПІ у м. Херсоні за участю прокурора про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення № 0000822301/0 від 06.02.006 року –відмовлено. Закрито провадження у справі щодо вимог про визнання недійсним акту перевірки від 04.02.2006 року.

Не погоджуючись із зазначеними судовими рішеннями, позивач 23.08.2006 року звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 10.10.2007 року касаційна скарга прийнята до провадження суду, по ній відкрито касаційне провадження.

В касаційній скарзі ТОВ "Венчурне інноваційне підприємство –Енергія"просить скасувати судові рішення та постановити нове –про задоволення позову посилаючись на порушення судами норм матеріального права та неповне з’ясування обставин у справі. Так на думку позивача судами при винесені рішень помилково віднесено до корпоративних прав нематеріальні активи –виключно майнові права на об’єкти інтелектуальної власності. Суди не звернули увагу на положення п.3.1 ст. 3 Закону України "Про податок на додану вартість"відповідно до якої об’єктом оподаткування є операції платників податку по поставці товарів, місце надання яких знаходиться на митній території України, отже, на думку підприємства внесок у статутний фонд майнових прав (нематеріальних активів) є оподаткованою операцією з нарахуванням і сплатою ПДВ на загальних підставах. Крім того, позивач зазначає про порушення податковою інспекцією порядку оформлення результатів перевірки та винесення податкового повідомлення-рішення, що не було враховано судами.

Касаційну скаргу ТОВ "Венчурне інноваційне підприємство –Енергія"необхідно залишити без задоволення, а судові рішення –без змін з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 ст. 220 КАС України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як встановлено судами попередніх інстанції, працівниками ДПІ у м. Херсоні була здійснена виїзна документальна позапланова перевірка ТОВ "Венчурне інноваційне підприємство –Енергія"з питання обґрунтованості заявленого до відшкодування податку на додану вартість з бюджету за листопад 2005 року, за результатами якої складений акт № 314/23-7/33725852 від 04.02.2006 року.

На підставі вказаного акту відповідачем було прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000822301/0 від 06.02.2006 року про зменшення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на суму 8 666 666 грн.

Зокрема, в зазначеному акті зазначається про порушення позивачем п.1.3, 1.8 ст.1, пп.3.2.1 п.3.2 ст.3, пп.7.2.3 та 7.2.6 п.7.2, пп.7.4.1 п.7.4, пп.7.7.1, 7.7.10, 7.7.11 п.7.7 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме, підприємством завищено у листопаді 2005 року розмір податку на додану вартість, яка підлягає відшкодуванню з бюджету у сумі 8 666 666 грн.

Судами встановлено, що причиною виникнення від’ємного значення є віднесення підприємством до складу податкового кредиту за жовтень 2005 року сум податку на додану вартість з вартості нематеріальних активів, а саме виключених немайнових прав на ноу-хау на загальну вартість 52 000 000 грн., в тому числі ПДВ –8 666 666 грн., внесених до статутного фонду товариства приватним підприємством "Сириус"відповідно до пункту 6 Статуту ТОВ "Венчурне інноваційне підприємство –Енергія". ПП "Сириус"виписано та видано позивачу податкову накладну за № 1 від 20.10.2005 року на загальну суму 52 000 000 грн., в тому числі 8 666 666 грн.

Відповідно до пункту 6 Статуту позивача для забезпечення господарської діяльності у товаристві створено статутний фонд, який складає 52 001 500 грн., з яких 99,985% статутного капіталу, що становить 52 000 000 грн. належить ПП "Сириус". В рахунок внеску ПП "Сириус"вносяться виключні майнові права на об’єкт інтелектуальної власності, а саме: "Ноу-хау"використання нового типу двигунів внутрішнього згорання вартістю 11 000 000 грн.; "Ноу-хау"- метод акумуляції енергії кулькової блискавки для використання в акумуляторах вартістю 41 000 000 грн.

В той же час, суди попередніх інстанції прийшли до правильного висновку, що майнові права –"ноу-хау"не є матеріальними активами з огляду на наступне.

Підпункт 3.2.1 пункту 3.2 статі 3 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) передбачає, що не є об'єктом оподаткування операції з випуску (емісії), розміщення у будь-які форми управління та продажу (погашення, викупу) за кошти цінних паперів, що випущені в обіг (емітовані) суб'єктами підприємницької діяльності, Національним банком України, Міністерством фінансів України, органами місцевого самоврядування відповідно до закону, включаючи інвестиційні та іпотечні сертифікати, сертифікати фонду операцій з нерухомістю, деривативи, а також корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; обміну зазначених цінних паперів та корпоративних прав, виражених в інших, ніж цінні папери, формах, на інші цінні папери; розрахунково-клірингової, реєстраторської та депозитарної діяльності на ринку цінних паперів, а також діяльності з управління активами (у тому числі пенсійними активами, фондами банківського управління), відповідно до закону.

Відповідно до пп.7.2.3. п.7.2 ст. 7 вказаного Закону податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

Згідно з пп.7.2.6. п.7.2 ст.7 вищезазначеного Закону податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як виняток з цього правила, підставою для нарахування податкового кредиту при поставці товарів (послуг) за готівку чи з розрахунками картками платіжних систем, банківськими або персональними чеками у межах граничної суми, встановленої Національним банком України для готівкових розрахунків, є належним чином оформлений товарний чек, інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує прийняття платежу постачальником від отримувача таких товарів (послуг), з визначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника.

Враховуючи, що в даному випадку відбулося внесення до статутного фонду новоствореного підприємства корпоративних прав (частки у статутному фонді) в обмін на інші, суди дійшли обґрунтованих висновків, що така операція не є об’єктом оподаткування в розумінні ст. 3 Закону України "Про податок на додану вартість", від так ПП "Сириус"не мало право видавати податкову накладну при здійснені операції, яка не є об’єктом оподаткування податком на додану вартість, а тому у позивача відсутнє право на податковий кредит.

До того ж, з матеріалів справи вбачається, що 29.11.2005 року ПП "Сириус"подавалось до ДПІ у м. Херсоні уточнюючий розрахунок податкових зобов’язань з ПДВ за жовтень 2005 року, відповідно до якого податкові зобов’язання з ПДВ зменшені на 8 666 666 грн., сума податку на додану вартість відсутня.

Крім того, судами першої та другої інстанції встановлено, що 31.10.2005 року між позивачем та ТОВ "М плюс М"укладено Ліцензійний договір № 10, предметом якого є:

- використання нового типу двигунів внутрішнього згорання; призначається для вироби економічних двигунів (менша потреба палива, більша потужність, менша вага, дешевий у виробі); можливе використання –легкі літаки, човни, мотоцикли, гідро цикли, тощо.

- метод кумуляції енергії кульової блискавки для використання в акумуляторах нового зразку; призначається для вироби екологічних, малогабаритних та ефективних акумуляторів; можливе використання –усюди де виникає потреба а незалежних джерелах електроенергії.

Відповідно до пп.1.1 вказаного договору "ноу-хау"- знання, досвід, секрети виробництва, необхідні для виготовлення продукції по ліцензії.

У відповідності до пп.8.2.1 п.8.2 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"під терміном "основні фонди" слід розуміти матеріальні цінності, що призначаються платником податку для використання у господарській діяльності платника податку протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей, та вартість яких перевищує 1000 гривень і поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом.

Згідно з п.1.2 ст.1 зазначеного Закону, нематеріальний актив - об'єкти інтелектуальної, в тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані у порядку, встановленому відповідним законодавством, об'єктом права власності платника податку.

З огляду на зазначені положення законодавства та встановлені по справі обставини, суди дійшли вірного та обґрунтованого висновку, що набуття позивачем майнових прав на об’єкт інтелектуальної власності, а саме: "Ноу-хау"використання нового типу двигунів внутрішнього згорання та "ноу-хау"метод акумуляції енергії кульової блискавки для використання в акумуляторах, є нематеріальними активами, а тому не відносяться до основних фондів.

Відповідно до пп.7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість"податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Підпункт 7.7.1. пункту 7.7 статті 7 вказаного Закону встановлює, що сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

Згідно з пп.7.7.11 п.7.7 ст.7 вищезазначеного Закону особа, яка була зареєстрована як платник цього податку менш ніж за 12 календарних місяців до місяця, за наслідками якого подається заява на бюджетне відшкодування, та/або мала обсяги оподатковуваних операцій за останні 12 календарних місяців менші, ніж заявлена сума бюджетного відшкодування (крім нарахування податкового кредиту внаслідок придбання або спорудження (будівництва) основних фондів) немає права на отримання бюджетного відшкодування.

Щодо посилань в касаційній скарзі на неправомірність податкового повідомлення-рішення № 0000822301/0 від 06.02.2006 року, винесеного на підставі результатів перевірки, здійсненної, на думку позивача, з порушенням вимог законодавства, зокрема Закону України "Про державну податкову службу" (509-12) , а саме, порушення термінів проведення перевірки, порядку оформлення результатів перевірки та форми складання повідомлення-рішення, то вони не мажуть бути прийняті до уваги, оскільки не знайшли свого підтвердження підчас розгляду справ в суді першої та апеляційної інстанції, та не є достатньою підставою для скасування повідомлення-рішення, оскільки не спростовують факт надмірною заявлення до відшкодування суми ПДВ.

Частина 1 ст. 224 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення –без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 210, 220, 222, 224, 231 та ч.5 ст. 254 КАС України, колегія –

Касаційну скаргу ТОВ "Венчурне інноваційне підприємство –Енергія"залишити без задоволення, а постанову Господарського суду Херсонської області від 18.05.2006 року а ухвалу Запорізького апеляційного господарського суду від 02.08.2006 року –без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

За винятковими обставинами вона може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня їх відкриття.