Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого Конюшка К.В.

суддів: Ланченко Л.В.

Нечитайло О.М.

Пилипчук Н.Г.

Степашка О.I.

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції на постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 13.12.2004 року

у справі № 10/15 "НА"

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Житомирнафтопродукт"

до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції

про визнання частково недійсними податкових повідомлень-рішень

В С Т А Н О В И В :

У січні 2004р. ВАТ "Житомирнафтопродукт" звернулося з позовом до господарського суду про визнання частково недійсними податкових повідомлень-рішень Житомирської ОДПI № 4066/67832/10/23-01 від 12.12.2003р. щодо застосування штрафних санкцій у сумі 67060 грн. та № 4293/10/23-01/69380/03362689 від 22.12.2003р. щодо донарахування податку на прибуток у сумі 2437080грн. і застосування штрафних санкцій у сумі 1218540 грн.

В обгрунтування позовних вимог позивач послався на неправомірність прийнятих податковим органом податкових повідомлень-рішень у зв'язку з тим, що ним відповідно до п.п.5.2.8 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) обгрунтовано було включено до складу валових витрат безнадійну заборгованість, відносно якої закінчився строк позовної давності, у 1-му кварталі 2002р. у сумі 4100 тис. грн., в т.ч. ПДВ 683,3 тис. грн., яка утворилась внаслідок перерахування ТОВ "Конон ЛТД" за договором № К-013 від 26.11.1998р. попередньої оплати за бензин А-76, та у 4-му кварталі 2002р. - у сумі 4023,6 тис. грн., в т.ч. ПДВ 670,6 тис. грн., яка утворилась внаслідок перерахування ТОВ "Україна-Сервіс" за договором № РЕ-3-03/99 від 16.03.1999р. попередньої оплати за поставку насіння соняшнику.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що факти порушень податкового законодавства позивачем, які зазначені в Акті перевірки, знайшли підтвердження, а тому податкові повідомлення-рішення прийняті податковим органом правомірно.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 04.06.2004р., залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 13.12.2004р., позовні вимоги задоволено. Визнано частково недійсними податкове повідомлення-рішення № 4066/67832/10/23-01 від 12.12.2003р. щодо застосування до ВАТ "Житомирнафтопродукт" штрафних санкцій у сумі 67060 грн. та податкове повідомлення-рішення № 4293/10/23-01/69380/03362689 від 22.12.2003р. щодо донарахування позивачеві податку на прибуток у сумі 2437080грн. і застосування штрафних санкцій у сумі 1218540 грн.

Не погоджуючись зі вказаною постановою суду апеляційної інстанції, Житомирська ОДПI оскаржила її в касаційному порядку.

В касаційній скарзі скаржник послався на те, що при прийнятті оскаржуваного судового рішення апеляційним господарським судом порушено норми матеріального права, і просив його скасувати.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження, установленому ст. 222 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судами, Житомирською ОДПI було проведено планову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ВАТ "Житомирнафтопродукт" за період з 01.04.2002р. по 30.06.2003р., про що складені Акт перевірки № 817/23-01/03362689/0110 від 09.12.2003р. та додатковий Акт № 817/23-01/03362689/0110 від 19.12.2003р.

Зазначеною перевіркою встановлено ряд порушень податкового законодавства, серед яких, на думку податкового органу, порушення позивачем вимог п.п. 4.5 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) та п.п. 4.1.6 п. 4.6 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) , оскільки ВАТ "Житомирнафтопродукт" безпідставно включено до складу валових витрат безнадійну заборгованість в сумі 8 123 600 грн. по розрахунках з ТОВ "Україна - Сервіс" та ТОВ "Конон ЛТД".

За результатами названої перевірки, на підставі зазначених Актів Житомирською ОДПI 12.12.2003р. прийняті податкове повідомлення-рішення № 4066/67832/10/23-01, яким позивачеві визначено податкове зобов'язання в сумі 2905, 00 грн. податку на додану вартість та 68513 грн. штрафних (фінансових) санкцій, і 22.12.2003р. - податкове повідомлення-рішення № 4293/10/23-01/69380/03362689 щодо визначення податкового зобов'язання в розмірі 2474964 грн. податку на прибуток та 1229903 грн. штрафних (фінансових) санкцій

Як видно з матеріалів справи і встановлено судами попередніх інстанцій, між ВАТ "Житомирнафтопродукт" та ТОВ "Україна-Сервіс" укладено договір № РЕ-3-03/99/476 від 16.03.1999р. про поставку насіння соняшника.

Відповідно до п.2 цього договору в 1-му кварталі 1999 р. позивач перерахував ТОВ "Україна-Сервіс" 4 023 600 грн. в якості попередньої оплати, в тому числі - 670 600 грн. податку на додану вартість.

Відповідно до п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 та п. 11.2.1 п.11.2 ст. 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) сума 335,3 тис. грн. позивачем була віднесена до валових витрат, а згідно з п.п. 7.4.11 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) сума 670,6 тис. грн. - до податкового кредиту.

Оскільки ТОВ "Україна-Сервіс" взятих на себе зобов'язань щодо поставки насіння соняшника не виконало, з метою стягнення заборгованості позивач у 2001 р. звернувся до арбітражного суду м. Києва, який рішенням від 21.06.2001р. у справі № 18/292 стягнув з ТОВ "Україна-Сервіс" на користь позивача 4023600 грн. основного боргу.

На виконання рішення арбітражного суду було видано наказ про примусове виконання рішення № 18/292 від 21.06.2001р., який 24.09.2001р. був пред'явлений до виконання до ВДВС Московського РУЮ м. Києва.

Постановою ВДВС Московського РУЮ м. Києва від 13.11.2001р. наказ арбітражного суду м. Києва №18/292 від 21.06.2001р. повернуто без виконання у зв'язку з відсутністю ТОВ "Україна-Сервіс" за юридичною адресою та відсутністю нерухомого та рухомого майна боржника.

Відповідно до п.п.5.2.8 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) до складу валових витрат включаються суми безнадійної заборгованості в частині, що не була віднесена до валових витрат у разі коли відповідні заходи щодо стягнення таких боргів не привели до позитивного наслідку, а також суми заборгованості стосовно яких закінчився строк позовної давності.

Суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що позивачем було вжито відповідних заходів щодо стягнення заборгованості в сумі 4023600 грн., однак ці заходи не привели до позитивного наслідку, у зв'язку з чим підприємством правомірно згідно з п.п. 5.2.8 п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) було віднесено зазначену заборгованість як безнадійну в 4-му кварталі 2002р. до валових витрат підприємства та зменшено податковий кредит в цьому ж податковому періоді на суму 670,6 тис. грн.

За вказаних обставин суди попередніх інстанцій дійшли обгрунтованих висновків про визнання частково недійсними податкових повідомлень-рішень Житомирської ОДПI № 4066/67832/10/23-01 від 12.12.2003р. щодо застосування штрафних санкцій у сумі 67060 грн. та № 4293/10/23-01/69380/03362689 від 22.12.2003р. в частині донарахування податку на прибуток у сумі 1207080 грн. і застосування штрафних санкцій у сумі 603540 грн. (по епізоду, пов'язаному з правовідносинами між позивачем і ТОВ "Україна-Сервіс").

Викладені в касаційній скарзі доводи податкового органу відносно необхідності застосування до спірних правовідносин положень наказу Державної податкової адміністрації України від 11 липня 2003р. № 346 "Про затвердження Узагальнюючого податкового роз'яснення щодо застосування пункту 12.1 статті 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (v0346225-03) не можуть бути взяті до уваги, оскільки, по-перше, цей наказ не має обов'язкового характеру в зв'язку з тим, що його не зареєстровано та не внесено в установленому порядку до Єдиного Державного реєстру нормативних актів Міністерством юстиції України, а, по-друге, Закон України від 24.12.2002р. № 349 "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (349-15) набув чинності з 01.01.2003р. і не розповсюджується на спірні правовідносини щодо віднесення зазначеної заборгованості як безнадійної в 4-му кварталі 2002р. до валових витрат підприємства та зменшення податкового кредиту в цьому ж податковому періоді на суму 670,6 тис. грн. (по епізоду з ТОВ "Україна-Сервіс").

Між тим, по епізоду, пов'язаному з правовідносинами позивача з ТОВ "Конон ЛТД", суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено, 26.11.1998р. між ВАТ "Житомирнафтопродукт" та ТОВ "Конон ЛТД" укладено договір № К-013 на поставку бензину, згідно з яким позивач перерахував ТОВ "Конон ЛТД" - 4100 тис. грн. попередньої оплати, в тому числі - 683,3 тис. грн. податку на дод ану вартість.

За висновками судів попередніх інстанцій, оскільки за вказаним договором поставки бензину не відбулось, після закінчення строку позовної давності, а саме - в 1-му кварталі 2002р., позивач правомірно відніс суму боргу 4100 тис. грн. до валових витрат, одночасно зменшивши валові витрати на 3416,7 тис. грн. та зменшивши податковий кредит цього періоду в декларації з податку на додану вартість на 683,3 тис. грн.

Але з названими висновками судів попередніх інстанцій в повній мірі погодитися не можливо, оскільки їх зроблено з порушенням приписів ст. 43 Господарського процесуального Кодексу України (1798-12) , за правилами якого здійснювався розгляд справи судами попередніх інстанцій, і з порушенням норм матеріального права.

Так, відповідно до п.3.1. договору № К-013 від 26.11.1998р. - Продавець (ТОВ "Конон ЛТД") зобов'язався відвантажити Товар (бензин А-76) протягом 60 банківських днів з моменту надходження 100% попередньої оплати на розрахунковий рахунок Продавця. А згідно з п.4.2. цього договору загальна вартість Товару (з ПДВ) визначена в розмірі 4224021,12 грн. При цьому пунктом 5.1. цього договору передбачено, що Покупець зобов'язується здійснити 100% попередню оплату за Товар протягом 15 днів з дати підписання даного договору.

Матеріалами справи підтверджується та не заперечується сторонами у справі перерахування позивачем (Покупцем) на підставі договору № К-013 від 26.11.1998р. ТОВ "Конон ЛТД" 4100000 грн. в якості попередньої оплати, тобто суми меншої, ніж було передбачено умовами п.4.2. названого договору.

Таким чином, судам слід було з'ясувати достовірно, коли саме в позивача виникло право вимоги до ТОВ "Конон ЛТД" щодо виконання поставки бензину А-76 за договором № К-013 від 26.11.1998р. у відповідності з приписами ст. 161, 171 чинного на той час Цивільного Кодексу УРСР (1540-06) з урахуванням того, що позивач зі свого боку також не виконав у повному обсязі своїх зобов'язань щодо перерахування контрагенту за договором 100% суми попередньої оплати. Також судами не з'ясовано, з якого моменту розпочався перебіг строку позовної давності у ВАТ "Житомирнафтопродукт" у правовідносинах з ТОВ "Конон ЛТД" відповідно до ст.76 Цивільного Кодексу УРСР (1540-06) .

За таких обставин висновки судів першої та другої інстанцій про правомірне віднесення суми боргу 4100 тис. грн. до валових витрат, з одночасним зменшенням валових витрат та податкового кредиту цього періоду в декларації з податку на додану вартість є передчасними і не відповідають фактичним обставинам.

З огляду на викладене ухвалені в справі судові рішення підлягають частковому скасуванню щодо визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 4293/10/23-01/69380/03362689 від 22.12.2003р. в частині донарахування ВАТ "Житомирнафтопродукт" податку на прибуток у сумі 1230000 грн. і застосування штрафних санкцій у сумі 615000 грн. (по епізоду, пов'язаному з правовідносинами між позивачем і ТОВ "Конон ЛТД"), а справа в названій частині - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 210, 220, 222, 223, 224, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд касаційної інстанції

У Х В А Л И В :

Касаційну скаргу Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 04.06.2004р. та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 13.12.2004 р. у даній справі скасувати в частині визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 4293/10/23-01/69380/03362689 від 22.12.2003р. щодо донарахування ВАТ "Житомирнафтопродукт" податку на прибуток у сумі 1230000 грн. і застосування штрафних санкцій у сумі 615000 грн., а матеріали справи в цій частині направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

В решті ухвалені в справі судові рішення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена з підстав, у строк та у порядку, визначеними ст.ст. 237 - 239 КАС України (2747-15) .