Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного Управління Пенсійного фонду України в Харківській області, Харківського обласного військового комісаріату про перерахунок пенсії, яка переглядається за касаційною скаргою Головного Управління Пенсійного фонду України в Харківській області на постанову Ленінського районного суду м. Харкова від 2 квітня 2007 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2007 року

У січні 2007 року ОСОБА_1звернувся в суд з позовом до Головного Управління Пенсійного фонду України в Харківській області (ГУПФ), Харківського обласного військового комісаріату (ОВК) про перерахунок пенсії.

Зазначав, що строк його безперервної військової служби в Збройних Силах України давав право на виплату надбавки встановленої Указом Президента України від 5 травня 2003 року №389/2003 (389/2003) "Про надбавки військовослужбовцям Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Управління державної охорони України за безперервну службу" (Указ Президента).

Посилаючись на те, що при перерахунку пенсії Харківським ОВК йому неправомірно у вислугу років, а відповідно і безперервну військову службу для визначення розміру надбавки не враховано 2 роки 8 місяців 22 дня строкової служби, - просив зобов'язати Харківський ОВК провести перерахунок пенсії з 1 січня 2005 року з урахуванням щомісячної 90% надбавки за військову службу у Збройних Силах України та стягнути відповідну заборгованість.

Постановою Ленінського районного суду м. Харкова від 2 квітня 2007 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 24 вересня 2007 року позов задоволений частково.

Визнано дії ГУПФ в не зарахуванні періоду строкової військової служби ОСОБА_1 до стажу безперервної календарної військової служби для обчислення розміру надбавки за безперервну військову службу при перерахунку призначеної йому пенсії з 4 січня 2005 року відповідно до пункту 3.3 Наказу Міністра оборони України від 26 травня 2003 року № 149 "Про затвердження інструкції про порядок і умови виплати щомісячної надбавки за безперервну військову службу в Збройних Силах України" (z0411-03) (Наказ) неправомірними.

Зобов'язано ГУПФ провести перерахунок пенсії ОСОБА_1 з 4 січня 2005 року по надбавці за безперервну (понад 25 років) військову службу з розміру 90% від грошового забезпечення з якого обчислюється пенсія, здійснити йому виплату не отриманої суми за період з 4 січня 2005 року по 1 січня 2007 року та з 1 січня 2007 року обчислити позивачу пенсію з урахуванням надбавки за безперервну військову службу з розміру 90% від його грошового забезпечення з якого обчислюється пенсія до наступного перерахунку пенсії за діючим законодавством України.

У касаційній скарзі ГУПФ, з посиланням на порушення судами норм матеріального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати і постановити нове, про відмову у задоволенні позову.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Судами встановлено, що ОСОБА_1проходив службу в Збройних Силах України з листопада 1970 року.

Наказом командира військової частини 55127 від 30 березня 1994 року № 025-ІІ звільнений в запас на підставі підпункту "б" пункту 46 (за віком) Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року № 1053/2001 (1053/2001) , а наказом командира військової частини 35769 від 7 червня 1994 року № 110 22 липня 1994 року виключений із списків особового складу.

Йому призначена пенсія за правилами Закону України від 9 квітня 1992 року № 2262-ХІІ "Про пенсійне забезпечення військовослужбовців, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та деяких інших осіб" (2262-12) (в новій редакції - Закон України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" (2262-12) ).

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції, а апеляційний суд погодившись з таким висновком виходив з того, що оскільки позивач звільнений з строкової військової служби у запас та потім повторно прийнятий (призваний) на військову службу не пізніше ніж через один рік після звільнення, то його строкова військова служба повинна враховуватися до стажу безперервної календарної військової служби для обчислення розміру надбавки.

З таким висновком погодитися не можна.

Так, Законом України "Про внесення змін до статті 43 Закону України "Про пенсійне забезпечення військовослужбовців та осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та деяких інших осіб" (1769-15) , встановлено, що пенсії особам офіцерського складу обчислюються з розміру грошового забезпечення за останньою штатною посадою перед звільненням, враховуючи відповідні оклади за посадою, військовим званням, процентну надбавку за вислугу років, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії в розмірах, встановлених законодавством.

Надбавка за безперервну військову службу була введена Указом Президента України від 5 травня 2003 року №389/2003 "Про надбавки військовослужбовцям Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України та Управління державної охорони України за безперервну службу" (389/2003) .

На виконання вимог вищезазначеного Указу Президента Міністерством оборони України видано Наказ від 26 травня 2003 року №149 "Про затвердження інструкції про порядок і умови виплати щомісячної надбавки за безперервну військову службу в Збройних Силах України (z0411-03) ".

Відповідно до пункту 1.2. Наказу особам офіцерського складу, прапорщикам (мічманам), а також особам рядового, сержантського (старшинського) складу, які проходять військову службу за контрактом і які мають високі результати в службовій діяльності, виплачується щомісячна надбавка за безперервну військову службу у відсотках до грошового забезпечення залежно від стажу служби у таких розмірах:

понад 5 років - до 10;

понад 10 років - до 30;

понад 15 років - до 50;

понад 20 років - до 70;

понад 25 років - до 90.

При перерахунку пенсії позивачу була включена надбавка за безперервну військову службу у розмірі 70%, так як його військова вислуга років становить понад 20 років.

Згідно з пунктом 3.3 Наказу стаж безперервної календарної військової служби військовослужбовців, звільнених у запас, а потім знову прийнятих (призваних) на військову службу, обчислюється з урахуванням попередньої служби до звільнення у запас, якщо військовослужбовці прийняті (призвані) повторно на військову службу не пізніше ніж через один рік після звільнення в запас.

Однак слід зазначити, що даний пункт стосується лише надстрокової військової служби.

Щодо зарахування строкової військової служби, то Наказом передбачена норма, яка передбачає умови зарахування строкової військової служби до стажу безперервної військової служби.

Згідно з підпунктом 3.1.6 пункту 3.1 Наказу до стажу безперервної військової служби для виплати надбавки військовослужбовцям зараховується в календарному обчисленні строкова військова служба (у разі прийняття військовослужбовців на службу за контрак том або направлення на навчання у військові навчальні заклади без звільнення в запас).

Тобто, головною умовою зарахування строкової служби є подальше прийняття військовослужбовців на службу за контрактом або направлення на навчання у військові навчальні заклади без звільнення в запас.

Саме ця норма і не була врахована судами при прийнятті рішень.

Суд першої інстанції на зазначені обставини уваги не звернув, а апеляційний суд помилки не усунув і відхиливши доводи апеляційної скарги не навів обставин якими спростовується твердження відповідача що ОСОБА_1 наведені умови не дотримані, а тому підстав для врахування строкової військової служби позивача (2 роки 5 днів) до безперервної календарної військової служби не має.

Наведені порушення вимог законодавства, що допущені судами попередніх інстанцій є підставою для скасування ухвалених рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, а оскарженні рішення не відповідають вимогам статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України щодо законності та обґрунтованості.

Керуючись статтями 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу Головного Управління Пенсійного фонду України в Харківській області задовольнити частково.

Постанову Ленінського районного суду м. Харкова від 2 квітня 2007 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2007 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України лише за винятковими обставинами у строк та у порядку визначеними статтями 237 - 239 КАС України.