Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого- судді: Панченка О.Н.

суддів: Мойсюка М.І., Смоковича М.І.,

Сороки М.О., Штульмана І.В. (доповідача)

при секретарі: Сторчоус Н.А.

за участю позивачаОСОБА_1. та його представника ОСОБА_2, а також Смізюка О.Л.,- представника Генеральної прокуратури України,-

розглянувши в порядку касаційного провадження у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1до прокуратури Одеської області про скасування наказу щодо звільнення та поновлення на роботі, за касаційною скаргою ОСОБА_1на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2007 року,-

28.04.2006р.ОСОБА_1. звернувся до суду з позовом до прокуратури Одеської області, просить (з урахуванням уточнення позовних вимог) скасувати наказ прокурора Одеської області Галкіна О.Б. №61 від 02.03.2006р. про його звільнення у зв'язку зі скороченням штатів на підставі п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП) України (322-08) та поновити його на попередній посаді.

Позивач свої вимоги обґрунтовує тим, що він працював на посаді заступника прокурора міста Одеси і до його відома 05.04.2006р. доведено наказ прокурора Одеської області Галкіна О.Б. №61 від 02.03.2006р. про його,- ОСОБА_1., звільнення у зв'язку зі скороченням штатів.ОСОБА_1. вважає, що таке звільнення проведено, всупереч вимог ч.3 ст. 40 КЗпП України, в період його тимчасової непрацездатності, що підтверджено відповідними медичними документами.

Постановою Приморського районного суду міста Одеси від 25.06.2007р. адміністративний позовОСОБА_1. задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області Галкіна О.Б. за №61 від 02.03.2006р. про звільненняОСОБА_1. з посади заступника прокурора міста Одеси і з органів прокуратури Одеської області у зв'язку із скороченням штату (п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України). ВідновленоОСОБА_1. в органах прокуратури Одеської області на посаді заступника прокурора міста Одеси. На підставі ст. 235 КЗпП України та п.3 ч.1 ст. 256 КАС України, допущено негайне виконання постанови суду першої інстанції в частині відновлення громадянинаОСОБА_1. в органах прокуратури Одеської області на посаді заступника прокурора міста Одеси.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.12.2007р. постанову Приморського районного суду міста Одеси від 25.06.2007р. скасовано. Прийнято по справі нову постанову, якою відмовленоОСОБА_1. у задоволенні його позовних вимог до прокуратури Одеської області.

Позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, просить скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.12.2007р. та залишити в силі постанову Приморського районного суду міста Одеси від 25.06.2007р.ОСОБА_1. вважає, що прокурор Одеської області наказом №78 від 16.02.2007р. не мав права встановлювати, змінювати чи припиняти будь-які права та обов'язки позивача, оскільки він з 02.03.2006р. не перебував у трудових відносинах з органами прокуратури.

Касаційна скарга позивачаОСОБА_1. підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства (далі- КАС) України (2747-15) передбачено, що судове рішення повинно бути законним та обгрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно п.15 ч.1 ст. 3 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

З наведеного випливає, що будь-яка державна служба є публічною службою. Базовим (загальним) законом, що регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, є Закон України "Про державну службу" (3723-12) . Згідно з вимогами ст.9 цього Закону, правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією та спеціальними законами України.

Законодавець урегулював питання, пов'язані з прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби (припиненням) спеціальними законами. Закон України "Про прокуратуру" (1789-12) не містить прямої вказівки про належність прокурорів до осіб публічної служби. Таке віднесення випливає з правових основ діяльності, завдань, функцій та повноважень прокуратури, визначених ст. 121 Конституції України, ст.ст. 3- 6 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ст. 2 КАС України завданнями адміністративного судочинства є захист прав та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, при здійсненні ними владних повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що позивачОСОБА_1. працював в органах прокуратури Одеської області на посаді заступника прокурора міста Одеси.

Відповідно до наказу в.о.Генерального прокурора України №244-ш від 27.10.2005р. у штатному розписі органів прокуратури Одеської області та прокуратурі міста Одеси скорочено шість одиниць з відповідним фондом заробітної плати та зараховано до резерву Генеральної прокурори України, в тому числі і посада заступника прокурора міста Одеси.

У зв'язку із скороченням посади, на якій працювавОСОБА_1., останнього 15.12.2005р. попереджено про звільнення із займаної посади за скороченням штату та запропоновано перелік вакантних посад для продовження роботи в органах прокуратури.

Ознайомившись з попередженням про звільнення та переліком вакантних посадах,ОСОБА_1. відмовився від запропонованих йому посад та просив запропонувати вакантні посади станом на 15.02.2006р. В подальшому, позивачу запропоновано перелік вакантних посад станом на 15.02.2006р. від яких він також відмовився, посилаючись на те, що його скорочення є незаконним, оскільки здійснюється з порушенням норм Конституції України (254к/96-ВР) та діючого законодавства.

Наказом прокурора Одеської області №61 від 02.03.2006р.ОСОБА_1. звільнено з посади заступника прокурора міста Одеси і з органів прокуратури Одеської області з 02.03.2006р. у зв'язку із скороченням штату на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.

Згідно листків непрацездатностіНОМЕР_1 та НОМЕР_2, що містяться в матеріалах справи, позивачОСОБА_1. в період з 01.03.2006р. по 10.03.2006р. та з 13.03.2006р. по 04.04.2006р. перебував на лікуванні у зв'язку з кардіологічним захворюванням та повинен був повернутися до виконання посадових обов'язків 05.04.2006р.

05.04.2006р.ОСОБА_1. ознайомився з наказом прокурора Одеської області №61 від 02.03.2006р. та дізнався про своє звільнення, після чого відповідач провів позивачу оплату на підставі вищезазначених листків непрацездатностіНОМЕР_1 та НОМЕР_2.

Оскільки відповідно до ст. 47 КЗпП України у разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний в день звільнення видати працівникові копію наказу про звільнення з роботи та належно оформлену трудову книжку, то фактично датою звільнення слід вважати 05.04.2006р.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України в період тимчасової непрацездатності працівника не допускається його звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

У разі звільнення особи з публічної служби за загальними підставами передбаченими КЗпП України (322-08) , на цю особу поширюються гарантії передбачені цим Кодексом, в тому числі заборона звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, якщо інше прямо не передбачено спеціальним законом.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" №9 від 06.11.1992р. (v0009700-92) (з наступними змінами), правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст. 40 КЗпП України) стосується випадків передбачених ст. 40 КЗпП України. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Висновок апеляційного суду про правомірність і своєчасність зміни наказом №78 від 16.02.2007р. прокурора Одеської області його попереднього наказу №61 від 02.03.2006р. не ґрунтується на досліджених ним доказам, а саме:

- прокуратура Одеської області явно не своєчасно, тобто через 11 місяців і 13 днів, відреагувала на допущене нею 02.03.2006р. порушення трудового законодавства, про яке їй було достовірно відомо станом на 05.04.2006р.;

- наказ прокурора Одеської області №78 від 16.02.2007р. не є предметом спору по даній справі, його видано через 09 місяців і 14 днів після зверненняОСОБА_1. з позовом до суду для захисту порушених прав та інтересів, протягом тривалого часу відповідач доводив у суді правомірність видачі свого наказу №61 від 02.03.2006р.

Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про те, що як тільки відповідачу стало відомо про непрацездатність позивача ним було видано наказ №78 від 16.02.2007р., відповідно до якого заступника прокурора міста Одеси юриста 1 класуОСОБА_1. слід вважати звільненим із займаної посади та з органів прокуратури Одеської області з 05.04.2006р. у зв'язку з представленням ним листків непрацездатності про перебування на лікарняному у період з 01.03.2006р. по 04.04.2006р. включно, на думку колегії суддів Вищого адміністративного суду України, є не обгрунтованим та безпідставним.

Виходячи з викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що постанова Приморського районного суду міста Одеси від 25.06.2007р. прийнята відповідно до вимог чинного законодавства і скасована постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.12.2007р. помилково.

Відповідно до ст. 226 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 226, 231 КАС України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу ОСОБА_1- задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2007 року - скасувати.

Постанову Приморського районного суду міста Одеси від 25 червня 2007 року - залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Згідно ст.ст. 236, 237 КАС України рішення суду касаційної інстанції може бути оскаржено до Верховного Суду України лише за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.