Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого - судді Ліпського Д.В.

суддів: Амєліна С.Є., Кобилянського М.Г., Цуркана М.I., Юрченка В.В.,

секретар: Мудрицька Ю.В.

за участю позивача ОСОБА_1.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1до Головного управління МНС України в Донецькій області про визнання наказу неправомірним, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за касаційною скаргою представника позивача ОСОБА_2на постанову Куйбишевського районного суду м.Донецька від 23 травня 2007 року та на ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2007 року,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2007 року ОСОБА_1. звернувся до суду з позовом до Головного управління МНС України в Донецькій області про визнання наказу неправомірним, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Свої вимоги мотивував тим, що з травня 1995 року він проходив службу у пожежній частині №12 УПО УМВС України в Донецькій області, а після перепорядкування підрозділу, у Аварійно-рятувальному загоні спеціального призначення Головного управління МНС України в Донецькій області на посаді водія чергової зміни аварійно-рятувальної частини. 18.12.2006р. від начальника по роботі з персоналом Аварійно-рятувального загону йому стало відомо, що він звільнений зі служби з 15 грудня 2006 року, роз'яснення про звільнення на його неодноразові вимоги йому не дали. 25.12.2006р. позивач звернувся з рапортом до начальника загону та через деякий час йому видали належним чином не завірену копію наказу, а інші документи про звільнення, трудову книжку, грошові виплати до теперішнього часу не надані. Позивач заперечував факт його обстеження за розпорядженням начальника ГУ МНС України в Донецькій області 04.12.2006р. лікарсько-експертною комісією МНС України, яка визнала його непридатним до військової служби у мирний час та обмежено здатним у військовий час, при складенні акту позивач вважає порушені вимоги щодо його складання, внесені неправдиві відомості про його стаціонарне лікування, проходження ВКК, яких не було. При цьому службу він проходив як особа органів внутрішніх справ, а медичний огляд позивачу провели заочно, як особі строкової служби Збройних Сил, тоді як до осіб рядового і начальницького складу МВС України діє інший наказ про порядок проведення військово-лікарської експертизи і медичного огляду (№ 85 від 06.02.201р. МВС України) та згідно такого наказу він придатний до військової служби. Просив суд Наказ № 78 від 15 грудня 2006р., виданий начальником ГУ МНС України в Донецькій області, про звільнення відповідно до п.б ст.63 Положення про проходження служби рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України визнати незаконним, поновити його на посаді водія чергової зміни аварійно-рятувальної частини Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління МНС України в Донецькій області з 15 грудня 2006 року.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2007 року залишена без змін постанова Куйбишевського районного суду м.Донецька від 23 травня 2007 року, якою в задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеними судовими рішеннями, представник позивача звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, в якій просить скасувати рішення суду першої та апеляційної інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки суди неправильно застосували норми матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначає, що судові рішення прийняті з урахуванням не всіх позовних вимог; справа в суді апеляційної інстанції розглянута без належного повідомлення про дату та час судового засідання представника позивача.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України, перевіривши доводи касаційної скарги за матеріалами справи щодо правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до наказу № 78 від 15 грудня 2006 року позивач був звільнений у запас за пунктом 66 "б" (через хворобу) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України. Підставою для цього наказу було свідоцтво про хворобу № 419 видане лікарсько-експертною комісією МНС України від 4 грудня 2006 року відповідно до висновку якого встановлено, що позивач ОСОБА_1. непридатний до військової служби у мирний час, обмежено придатний у військовий час.

Згідно ч.4 ст.11 КАСС України суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, утому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Відповідно до ст.161 КАС України (2747-15) під час прийняття постанови суд вирішує: чи мали місце обставини, якими обгрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 1 є інші фактичні дані (пропущення строку звернення до суду тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

В обгрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_1. посилається на те, що він не був присутній при огляді лікарсько-експортної комісією МНС України та дані вказані у свідоцтві не відповідають дійсності. Але зазначені обгронтування позивача не знайшли своєї оцінки та перевірки у судовому рішенні суду першої інстанції.

Колегія суддів не може погодитися в висновками суду апеляційної інстанції про те, що висновки лікарсько-експертної комісії не є предметом дослідження даного спору, оскільки в разі незгоди ОСОБА_1. з експертним свідоцтвом, яке послугувало причиною звільнення позивача з роботи за станом здоров'я, він мав оскаржувати саме цей висновок. Враховуючи, що саме свідоцтво про хворобу стало підставою для його звільнення та видання оскаржуваного наказу, слід перевіряти не тільки законність наказу про звільнення, а й обгрунтованність висновків лікарської комісії.

З оглядом на викладене суд першої інстанції допустив неповноту у дослідженні доказів, що призвело до порушення норм процесуального права, а суд апеляційної інстанції не усунув допущеної неповноти, погодившись з висновками суду першої інстанції.

Оскільки, відповідно до ст. 220 КАС України (2747-15) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, то рішення судів першої та апеляційної інстанції підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно повно та всебічно перевірені всі обгронтування позовної заяви, які повинні бути підтверджені доказами дослідженими в судовому засіданні; з'ясувати чому саме були зроблені технічні помилки у свідоцтві про хворобу, зокрема в написанні прізвища позивача та з яких обставин та причин висновок експерта зроблений без участі позивача.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 227, 230 КАС України (2747-15) , колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу представника позивача ОСОБА_1- ОСОБА_2задовольнити.

Ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2007 року та постанову Куйбишевського районного суду м.Донецька від 23 травня 2007 року по справі за позовом ОСОБА_1до Головного управління МНС України в Донецькій області про визнання наказу неправомірним, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ст.ст. 237 КАС України (2747-15) .