Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної

за участю представників сторін:

від позивача - Діденко Р.А.;

від відповідача –не з'явилися.

11.09.2003р. між АТВТ "Концерн "Весна" (замовник) та ТОВ "Інвестпроектбуд" (підрядник) укладено договір №742, відповідно до умов якого останній зобов'язувався виконати ремонтно-будівельні роботи на об'єктах замовника, а АТВТ "Концерн "Весна" прийняти та оплати їх. Згідно розділу 5 договору підрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт. Гарантійний термін встановлюється протягом одного року з моменту підписання замовником акту приймання –передачі виконаних робіт. При виявленні дефектів у виконаних роботах у гарантійний період замовник направляє підряднику письмове повідомлення, а останній повинен в дводенний термін, після отримання такого повідомлення, направити свого представника для складання та підписання акту про наявність дефектів. 08.08.2006р. між сторонами була укладена додаткова угода №93 до зазначеного договору на виконання ремонтних робіт у приміщеннях №111, 112, 118 корпуса №1 по вул. Ленінградська,27/31.

18.03.2008р. АТВТ "Концерн "Весна" звернулися до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з ТОВ "Інвестпроектбуд" 96 808,66грн. пені. В обґрунтування своїх вимог зазначав, що 28.08.2006р. сторони підписали акт приймання – передачі виконаних за додатковою угодою №93 робіт. 27.06.2007р. замовник листом №1015 повідомив підрядника про виявлені дефекти, проте, останній в порушення п.5.3.3 договору №742 не направив свого представника. Пунктом 4.3 зазначеного договору, сторони погодили, що у разі порушення підрядником строку, вказаного в п.5.3.3 або прострочення усунення дефектів, останній сплачує замовнику пеню в розмірі 0,5% від вартості робіт по відповідній додатковій угоді за кожний день прострочення. Тому, зважаючи на вартість робіт по додатковій угоді №93 – 105 226,80грн., період нарахування штрафних санкцій, сума, яка підлягає стягненню з відповідача становить 96 808,66грн.

04.07.2008р. рішення господарського суду Дніпропетровської області (суддя Дубінін І.Ю.) позов задоволено, присуджено до стягнення з ТОВ "Інвестпроектбуд" на користь АТВТ "Концерн "Весна" 96 808,66грн. пені.

06.08.2008р. постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду (судді: Голяшкін О.В. –головуючий, Білецька Л.М., Лисенко О.М.) рішення місцевого суду скасовано, в позові відмовлено, мотивуючи тим, що встановлення сторонами у п.4.3 договору сплати пені за порушення підрядником передбаченого п.5.3.3 строку, є неправомірним, умови договору в цій частині не відповідають вимогам законодавства, тому застосуванню не підлягають. Крім того, листом від 09.07.2007р. підрядник повідомив замовника про усунення дефектів, зазначених у листі від 27.06.2007р., на що будь-яких заперечень від останнього не надходило, що свідчить про належне виконання відповідачем умов договору №742.

У касаційній скарзі АТВТ "Концерн "Весна" просили скасувати зазначену постанову та залишити в силі рішення місцевого суду, посилаючись на порушення апеляційний судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до незаконного скасування рішення від 04.07.2008р.

Заслухавши представника позивача та проаналізувавши касаційну скаргу на предмет її обґрунтованості у сукупності з іншими матеріалами справи, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення її вимог та скасування рішень попередніх судових інстанцій, ухвалених усупереч вимогам ст. 43 ГПК України, при неповно встановлених фактичних обставинах справи.

Так, скасовуючи рішення місцевого суду та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, апеляційний суд виходив з невідповідності положень п.4.3 договору №742 від 11.09.2003р. вимогам норм діючого законодавства, тому застосуванню не підлягають. Проте, з таким висновком суду погодитись не можна, оскільки договір в цій частині не було визнано недійсним, тому відсутні підстави для незастосування його положень.

Крім того, судами обох інстанцій, усупереч вимогам ст. 43 ГПК України, залишено поза увагою та не надано юридичної оцінки, за умови суперечливих тверджень сторін, наявним у матеріалах справи доказам, зокрема, листу замовника №1015 від 27.06.2007р., звіту представника підрядника від 03.07.2007р. та листу №230 від 09.07.2007р. про усунення недоліків, виписці з журналу реєстрації вхідної документації АТВТ "Концерн "Весна" та ін.

Також, судами не було з'ясовано чи направлявся зі сторони підрядника представник для складання акту про виявлені дефекти та чи були вони усунуті, якщо усунуті, то ким. Не з'ясовано й вартість виявлених недоліків з метою встановлення їх співрозмірності до суми заявленого позову.

Зважаючи на викладене та вимоги ч. 2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення попередніх судових інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи для нового розгляду.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-12, Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу АТВТ "Концерн "Весна" задоволити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.08.2008р. та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2008р. у справі №8/109-08 скасувати, а справу направити для нового розгляду.