Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

на рішення господарського суду м. Києва від 12.06.2008 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2008 р.

за участю представників:

позивача: ФомінаО.О.;

відповідача-1: СвятовецьЛ.В.;

відповідача-2: не з’явилися

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.06.2008р. (суддя ЯрмакО.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2008р. (судді БуравльовС.І., ПопіковаО.В., СиницяО.Ф.), позов задоволено повністю;

виділено в натурі (як окремий об’єкт права власності) нежилі приміщення загальною площею 1039,9 м.кв., що належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "СОФТ-2005" згідно договорів купівлі-продажу №10096 від 07.12.2004р., №11315 від 29.12.2005р., №970 від 21.12.2007р. та повністю займають четвертий поверх будинку №6 (літ.А) по вул.Гайдара, м.Київ;

зобов’язано КП"Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об’єкти нерухомого майна") зареєструвати за ТОВ"СОФТ-2005" як окремий об’єкт права власності вказані нежилі приміщення;

стягнуто з відповідачів судові витрати.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Прінтед Еквіпмент Енд Текнолоджис ЛТД" (надалі за текстом –"ТОВ "П.Е.е.Т. ЛТД") звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів, та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Сторони, згідно з приписами ст. 111-4 ГПК України, були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду касаційної скарги, однак відповідач-2 не скористався передбаченим законом правом на участь у розгляді справи касаційною інстанцією.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Господарськими судами встановлено, що 07.12.2004р. за договором купівлі-продажу нежилого будинку (надалі –"Договір"), посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ТверськоюІ.В., за №10096 ТОВ"П.Е.е.Т.ЛТД", ТОВ"СОФТ-2005", БаєваН.А. та ГребінськийЛ.А. придбали нежилий будинок (літ.А) загальною площею 4162,10кв.м. за адресою: м. Київ, вул.Гайдара, буд.6.

Згідно Договору ТОВ"П.Е.е.Т.ЛТД" набуло права власності на І-ІІІ поверхи площею 3122,20кв.м., що складає 75015/100000 частин вказаної нежилої будівлі.

ТОВ"СОФТ-2005" за Договором придбало частину ІV поверху площею 590,20кв.м., що складає 14180/100000 частин вказаної нежилої будівлі.

БаєваН.А. за Договором стала власником частини ІV поверху площею 269,50кв.м., що складає 6475/100000 частин вказаної нежилої будівлі. 29.12.2005р. дані приміщення були продані ТОВ"СОФТ-2005" за договором купівлі-продажу нежилих приміщень, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ТверськоюІ.В. за №11315.

ГребінськийЛ.А. а Договором став власником частини ІV поверху площею 180,20кв.м., що складає 4330/100000 частин вказаної нежилої будівлі. 21.12.2007р. дані приміщення були продані ТОВ"СОФТ-2005" за договором купівлі-продажу нежилих приміщень, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ФедоровоюК.І. за №970.

Таким чином ТОВ"СОФТ-2005" є власником всього ІV поверху нежилого будинку (літ.А), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул.Гайдара, буд.6.

Стаття 356 ЦК України визначає, що власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності є спільною частковою власністю.

Відтак господарські суди обґрунтовано визначили, що вищевказані нежилі приміщення є спільною частковою власністю ТОВ"П.Е.е.Т.ЛТД" та ТОВ"СОФТ-2005".

Згідно ст. 361 ЦК України співвласник має право самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності.

При цьому, предметом розпорядження виступає не конкретне, чітко визначене майно, а частка у праві спільної часткової власності, що поширюється на усе майно в цілому. Розпоряджатися своє часткою кожен учасник може самостійно, однак з урахуванням прав інших співвласників на переважну купівлю частки, що відчужується за договором купівлі-продажу, згідно ст. 362ЦК України.

В той же час, законодавством передбачено, що для укладення договору застави заставодавець в силу ч. 1 ст. 576 ЦК має володіти правом на відчуження майна. Згідно ст. 5 Закону України "Про іпотеку" частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Статтею 364 ЦК України співвласникам надано право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності. При вирішенні питання про надання у володіння і користування співвласнику частини майна в порядку ст. 364 Цивільного кодексу України слід враховувати інтереси інших співвласників майна.

При цьому, як випливає зі змісту ч.2 ст. 364 ЦК України, виділ у натурі частки із спільного майна допускається, якщо таке виділення можливо згідно ст. 183 ЦК України. Остання дає визначення подільних (які можна поділити без втрати її цільового призначення) та неподільних (які не можна поділити без втрати її цільового призначення) речей.

Таким чином, для встановлення того, чи підлягають задоволенню позовні вимоги ТОВ"СОФТ-2005" щодо виділення в натурі (як окремого об’єкта права власності) частки із спільного майна –нежилих приміщень загальною площею 1039,0кв.м. і складають IV поверх нежилої будівлі по вул.Гайдара, 6 у м.Києві - слід встановити фактичну можливість такого виділення.

Господарські суди на підставі висновку спеціаліста з будівельно-технічних досліджень КНДІ судових експертиз від 02.04.2008р. №1893 дійшли висновку про технічну можливість та відсутність нормативних заборон для виділення у натурі частини нежитлового приміщення, належного позивачу у спільній частковій власності, з огляду на що визнано обґрунтованим право позивача самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності шляхом виділення в натурі цієї частки із спільного майна.

Однак, на думку колегії суддів, такий висновок господарських судів не є обґрунтованим, оскільки останніми не враховано наступного.

Стаття 41 ГПК України передбачає, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства. Згідно ст. 41 ГПК України проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Однак, згідно ч.2 ст. 41 ГПК України, остаточне коло питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом, встановлюється господарським судом в ухвалі.

При цьому важливим є те, що процесуальний порядок призначення судового експерта Законом України "Про судову експертизу" (4038-12) віднесено до гарантій незалежності судових експертів.

Стаття 31 ГПК України передбачає, що сторони мають право заявити відвід судовому експерту, якщо він особисто, прямо чи побічно заінтересований в результаті розгляду справи, якщо він є родичем осіб, які беруть участь в судовому процесі, а також з мотивів його некомпетентності.

Згідно ст. 4 Закону України "Про судову експертизу", незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, зокрема, присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

Неодноразово відмовляючи відповідачу у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, господарські суди тим самим позбавили його можливості скористатися, зокрема, передбаченими ст. 31ГПК та ст. 4 Закону України "Про судову експертизу" правами.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Частина 2 статті 32 ГПК України визначає, що ці дані встановлюються, зокрема, письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Стаття 34 ГПК України передбачає, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За змістом Закону України "Про судову експертизу" (4038-12) особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказ у справі.

Господарськими судами під час розгляду справи ухвала про призначення будівельно-технічної експертизи не приймалась та експерти про кримінальну відповідальність не попереджалися, а тому висновок спеціаліста з будівельно-технічних досліджень КНДІ судових експертиз від 02.04.2008р. №1893 не є належним та допустимим доказом у справі.

Виходячи з викладеного, господарські суди в порушення ст. 43 ГПК України не дослідили всіх обставин справи. Наведене свідчить, що винесені судові акти підлягають скасуванню, а справа — направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене і вирішити спір у відповідності з обставинами справи і вимогами закону.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9- 111-10, 111-12 ГПК України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Прінтед Еквіпмент Енд Текнолоджис ЛТД" задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 12.06.2008р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2008р. у справі №16/172 скасувати, а справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва в іншому складі суду.