Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників:

- позивача: ОСОБА_2 . (дов. №259 від 29.12.2007р.);

- відповідача: не з'явились;

Розпорядженням Голови Вищого господарського суду України від 04.11.2008р. №02-12/485 здійснено заміну у складі колегії суддів при розгляді касаційної скарги по справі №5/6-08-102 у зв'язку з відпусткою судді Кота О.В. та призначено колегію суддів у складі: Шевчук С.Р. -головуючий, Владимиренко С.В. (доповідач), Барицької Т.Л.

У лютому 2008 року Відкрите акціонерне товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Котовських електричних мереж звернулось до господарського суду з позовом до Фізичної особи підприємця -ОСОБА_1 про стягнення 6652,94грн. боргу за недовраховану електроенергію по Акту про порушення Правил користування електричною енергією №008237 від 27.07.2007р. та 1479,97грн. інфляційних, 3% річних, пені, всього 8132,91грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.05.2008р. у справі №5/6-08-102 (суддя Могил С.К.) в задоволенні позову відмовлено в зв'язку з відсутністю вини споживача.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2008р. у справі №5/6-08-102 (колегія суддів у складі головуючого судді Колоколова С.І., суддів Разюк Г.П., Петрова М.С.) рішення господарського суду Одеської області від 19.05.2008р. залишено без змін, а апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Котовських електричних мереж -без задоволення, з підстав правомірності та обґрунтованості.

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду та постановою суду апеляційної інстанції, Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Котовських електричних мереж звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просило рішення господарського суду Одеської області від 19.05.2008р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2008р. у справі №5/6-08-102 змінити та задовольнити позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Котовських електричних мереж до Фізичної особи підприємця -ОСОБА_1 в повному обсязі.

В судове засідання 06.11.2008р. представники відповідача не з'явилися. Враховуючи, що про час, дату та місце розгляду справи сторони були повідомлені своєчасно та належним чином, Вищий господарський суд України вважає за можливе розглянути касаційну скаргу за їх відсутності.

Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до Роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п.п.1, 6 постанови від 29.12.1976р. № 11 "Про судове рішення (v0011700-76) ", рішення є законним тоді, коли суд виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності -на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад законодавства України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повністю відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції відповідають зазначеним вимогам, оскільки ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 26.04.2007р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Котовських електричних мереж (постачальник) та Фізичною особою підприємцем -ОСОБА_1. (споживач) укладено договір №Бр-114 про постачання електричної енергії та додатки до нього, згідно якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п.2.3.3 договору споживач зобов'язувався оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії".

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656 (z0782-06) , за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою.

У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо на його місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (п.4.4 договору).

Крім того, п.7.1 договору встановлено, що облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачем, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ.

Судами встановлено, що 27.07.2007р. уповноваженими представниками Березівського РЕМ Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" проведено перевірку дотримання відповідачем -Фізичною особою підприємцем -ОСОБА_1. Правил користування електричною енергією на об'єкті "Станція техобслуговування" в м. Березівка, в результаті якої виявлено факт порушення споживачем Правил користування електричною енергією, а саме порушення виразилися в "зірванні пломби електропостачальної організації з дверей ЗКУ, що закривають доступ до облікових ланцюгів, січення вводу 4х16 мм-2".

По даному факту складено Акт №008237 від 27.07.2007р., у якому зафіксовано вищезазначене порушення. При складанні Акту був присутній представник споживача -ОСОБА_3., який ознайомився зі змістом складеного акту, але підписати його відмовився, про що складено відповідний Акт, що підписаний ним та представниками позивача. Крім того, даним Актом відповідач був запрошений на засідання комісії по розгляду акту та попереджений, що у разі не з'явлення представника на комісію по розгляду Акту, він буде розглянутий в його відсутності.

07.08.2007р. комісією Березовського РЕМ Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" розглянуто Акт №008237 від 27.07.2007р., за результатами якого складено відповідний протокол №36 від 07.08.2007р., яким підтверджено зазначене в Акті поруше ння Споживачем ППКЕ та прийнято рішення про нарахування розміру відшкодування збитків, в зв'язку з чим проведено розрахунок та донарахування. На засіданні комісії був присутній представник споживача, який ознайомився із змістом складеного протоколу та підписав його. Згідно із проведеними розрахунками, загальний об'єм недоврахованої електричної енергії за період з лютого 2007р. по серпень 2007р. склав 16751 кВт/год, а сума, яка підлягає оплаті Споживачем становить 6895,6грн. (з урахуванням 1149,27грн. ПДВ).

На підставі Акту №008237 від 27.07.2007р., протоколу №45 від 30.08.2007р. та проведених розрахунків, постачальник Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" 07.08.2007р. виставило Фізичній особі підприємцю -ОСОБА_1. рахунок №114/1 за спожиту електроенергію на сплату 6895,6грн.

30.08.2007р. комісією Котовських ЕМ Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" при повторному розгляді Акту №008237 від 27.07.2007р. також підтверджено зазначене в Акті порушення споживачем ППКЕ, розраховано обсяг недоврахованої електричної енергії та зменшено на суму заборгованості до 6652,94грн. (з урахуванням 1108,82 грн. ПДВ), що закріплено в протоколі №45 від 30.08.2007р., з яким споживач ознайомився, підписав, але з ним також не згоден, так як, на його думку, Акт складений в порушення договору.

Також судами встановлено, що Фізична особа підприємець -ОСОБА_1. не погоджуючись із складеним Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" Актом №008237 від 27.07.2007р. про порушення ним Правил КЕЕ, звернувся до прокуратури Березівського району із заявою на неправомірні дії працівників Березівського РЕМ Котовських ЕМ Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго". Прокуратурою Березівського району по вказаній заяві проведено наглядову перевірки та за результатом розгляду її матеріалів 17.04.2008р. винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п.2 ст. 6 КПК України та постанову про порушення дисциплінарного провадження відносно інспектора Березівського РЕМ Котовських ЕМ ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" Ніколєнка Ю.В.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що із матеріалів зазначеної перевірки, зокрема, пояснень працівників відповідача та безпосередньо із винесених 17.04.2008р. постанов вбачається, що інспектор Березівського РЕМ Котовських ЕМ ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" Ніколєнко Ю.В. 27.07.2007р., прибувши на територію станції технічного обслуговування, яка розташована в АДРЕСА_1, та належить Фізичній особі підприємцю -ОСОБА_1., самовільно, скориставшись шляхом вільного доступу, зайшов за огорожу до ЗКУ, де зірвав пломбу, лише після чого покликав представника споживача.

Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову, виходили з того, що прокуратурою встановлено саме факт протиправних дій працівника Березівського РЕМ Котовських ЕМ ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" Ніколєнка Ю.В., який зірвав пломбу на об'єкті відповідача, із чого випливає і відсутність вини відповідача.

Проте зазначені висновки судів є передчасними з огляду на наступне.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускаються.

Частиною 2 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-правових документів та договору про постачання енергії.

Згідно з пунктом 6.40-6.42 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) показів розрахункового засобу обліку чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців. На підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величин вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електроенергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

Відповідно до п.4.2.4 договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Згідно ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Судом першої інстанції всупереч вимог ст. 43 ГПК України при прийнятті оскаржуваного рішення не надано належної оцінки наявним в матеріалах справи акту пломбування №00012 від 12.06.2006р. (т.1 а.с.14) та акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (т.1 а.с.13). Фактичні обставини справи були встановлені судом на підставі постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, постанови про порушення дисциплінарного провадження від 17.04.2008р. та письмових поясненнях, зібраних вході проведення перевірки прокуратурою Березівського району Одеської області, з яких суд дійшов висновку про відсутність вини споживача електроенергії внаслідок зірвання пломби працівником РЕМ. Однак наведені судом обставини встановлені на підставі матеріалів перевірки прокуратури, всупереч вимог ст. 35 ГПК України. Зазначене не було виправлено і судом апеляційної інстанції.

У зв'язку із вищевикладеним колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення та постанову, надали неповну та невірну юридичну оцінку обставинам справи, що зумовило порушення норм процесуального права, у зв'язку з чим, враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції (ст.- 111-7 ГПК України), оскаржувані рішення та постанова підлягають скасуванню, а дана справа передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати вищенаведене, повно та всебічно з'ясувати всі суттєві обставини справи, надати належну оцінку зібраним доказам та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст.- 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Керуючись ст.ст.- 111-5, - 111-7, - 111-9 - - 111-12 ГПК України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Котовських електричних мереж задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2008р. та рішення господарського суду Одеської області від 19.05.2008р. у справі №5/6-08-102 скасувати.

Справу №5/6-08-102 передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області в іншому складі суду.