Вищий господарський суд України в складі колегії суддів:

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.06.2008 в справі господарського суду Дніпропетровської області № 11/492-07 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Техноцентр" до відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", третя особа без самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Рома, ЛТД" про визнання недійсним протоколу № 181 від 04.06.2007 оцінки тендерних пропозицій та визначення переможцем, рішення про визнання переможцем, яке прийнято на його підставі; договору поставки № 1179/07 від 12.06.2007

за участю представників сторін:

від позивача: Фандєєвої С.В.,

від відповідача : не з’явилися,

від третьої особи: не з’явилися, -

Позивач –товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Техноцентр" у жовтні 2007 року звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до відповідача –відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", з урахуванням уточнень, прийнятих судом, про визнання недійсним протоколу № 181 від 04.06.2007 оцінки тендерних пропозицій та визначення переможцем, рішення про визнання переможцем, яке прийнято на його підставі; договору поставки № 1179/07 від 12.06.2007.

Позов обґрунтовано порушенням вимог Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) .

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 25.12.2007 залучено в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Рома, ЛТД".

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2008 (суддя Мельниченко І.Ф.) в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано відсутністю правових підстав для задоволення позову.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.06.2008 (судді: Тищик І.В. –головуючий, Сизько І.А., Чоха Л.В.) рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2008 скасовано, позов задоволено частково, визнано недійсним протокол № 181 від 04.06.2007 оцінки тендерних пропозицій та визначення переможцем відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" процедури закупівлі серверів з процесорами та програмного забезпечення за державні кошти по лотах №№ 1, 2, 3 товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Рома, ЛТД"; визнано недійсним договір поставки № 1179/07 від 12.06.2007, укладений за результатами рішення тендерної комісії (протокол оцінки тендерних пропозицій та визначення переможцем № 181 від 04.06.2007) між відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" та товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Рома, ЛТД" по лотах №№ 1, 2, 3, з підстав правомірності та обґрунтованості заявлених позовних вимог; в іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.06.2008, відповідач –відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою про її скасування та залишення в силі рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2008.

В обґрунтування касаційних вимог скаржник посилається на порушення норм матеріального та процесуального права судом апеляційної інстанції, зокрема, на неправильне застосування судом апеляційної інстанції Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) , ст.ст. 207, 215 ЦК України та ст.ст. 22, 43, 84 ГПК України.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить постанову суду залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, вказуючи на безпідставність її доводів.

Заслухавши представника позивача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 07.05.2007 в офіційному друкованому органі "Вісник тендерної палати України" № 19 (90) відповідачем –відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" розміщено оголошення № 19015107 щодо проведення відкритих торгів із закупівлі серверів з процесорами та програмним забезпеченням.

04.06.2007 відповідачем проведено процедуру відкритих торгів із закупівлі серверів з процесорами та програмним забезпеченням за державні кошти.

Згідно протоколу № 181 від 04.06.2007 оцінки тендерних пропозицій та визнання переможцем визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Рома, ЛТД".

12.06.2007 відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" з товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Рома, ЛТД" укладено договір поставки № 1179/07.

Під час проведення вказаного тендеру зі зменшенням ціни із закупівлі серверів з процесорами та програмного забезпечення подання тендерних пропозицій здійснювалося до 24.05.2007, розкриття тендерних пропозицій відбулося 24.05.2007, про що був складений протокол за №172.

За результатами розкриття, оцінки та порівняння тендерних пропозицій учасників торгів переможцем було визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Рома, ЛТД", тендерна пропозиція якого була акцептована відповідачем (замовником).

Позивач звернувся до суду з позовом, оскільки вважає, що відкриті торги (тендер) із закупівлі серверів з процесорами та програмного забезпечення проведені замовником (відповідачем) з порушенням норм Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) .

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення місцевого господарського суду та задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що під час проведення тендеру порушені вимоги Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) , зокрема, до участі у торгах допущено учасника за відсутності необхідних кваліфікаційних документів.

Однак, судами обох інстанцій не досліджено перетворення державної акціонерної енергопостачальної компанії "Дніпроенерго" у відкрите акціонерне товариство енергопостачальна компанія "Дніпроенерго", чи витребовувалися у товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Рома. ЛТД" документи, передбачені ст. 15 Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (діючого на момент спірних правовідносин); чи були надані витребувані документи або підстави їх ненадання, і відтак - наявність підстав відхиляти цю тендерну пропозицію.

В оскаржуваних судом рішенні та постанові не зазначені мотиви застосування Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) .

Згідно ч. 7 ст. 37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" рішення комісії може бути оскаржено до суду в порядку, визначеному законодавством. Таким чином, приписами даної правової норми встановлено, що рішення комісії може бути оскаржено.

Проте, постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.06.2008 визнано недійсним протокол № 181 від 04.06.20007 оцінки тендерних пропозицій та визначення переможцем.

Аналіз наведених доводів в їх сукупності свідчить про неповне з’ясування судами фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, та про порушення вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного та об’єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставинами обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відтак, рішення суду першої інстанції та постанова апеляційної інстанції підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд в іншому складі суду до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об’єктивного встановлення обставин справи, прав та обов’язків сторін, і відповідно до вимог чинного законодавства вирішити спір.

Згідно ч. 1 ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду.

Керуючись статтями 111-5, 111-7, 111-9- 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2008 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.06.2008 в справі № 11/492-07 скасувати.

Справу передати на новий розгляд в іншому складі суду до господарського суду Дніпропетровської області.