Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

в судовому засіданні взяли участь представники:

Рішенням господарського суду Донецької області від 25.02.2008 в задоволенні позовних вимог до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради відмовлено, позовні вимоги до Маріупольського КП зеленого будівництва задоволено.

Зобов'язано Маріупольське КП зеленого будівництва провести за власний рахунок роботи з об'єкту будівництва, розташованого на орендованій суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_1 земельній ділянці, кадастровий номер НОМЕР_1, площею 0,0284 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, зокрема:

- зняти верхній шар ґрунту на ділянці по появи верхнього рівня споруджених стін підвального приміщення незавершеного об'єкту будівництва;

- здійснити виїмку ґрунту всередині контуру, визначеного спорудженими стінами підвалу ширина (габаритна) у вісях А-В - 12'000 мм., вхід у підвал 1'600 мм. Х 9'570 мм., довжина (габаритна) у вісях 1-5 -21'570 мм., висота 2,40-1,80 м., глибиною розкопування 3'800 мм., згідно проектної документації 27/2005-АС КП "МіськАрхБюро", без демонтажу фундаменту та споруджених стін підвального приміщення;

- очистити внутрішні стіни підвального приміщення незавершеного об'єкту будівництва від налиплого ґрунту;

- роботи провести з врахуванням того, що об'єм знятого верхнього шару ґрунту на ділянці до верхнього рівня споруджених стін підвального приміщення незавершеного об'єкту будівництва та об'єм ґрунту, вийнятого середині контуру, визначеного спорудженими стінами підвалу ширина (габаритна) у вісях А-В -12'000 мм., вхід у підвал 1'600 мм. Х 9'570 мм., довжина (габаритна) у вісях 1-5 -21'570 мм., висота 2,40-1,80 м., - не перевищував 750 м3;

- здійснити вивезення ґрунту, сміття та інших предметів, що утворяться при проведенні зазначених земельних робіт з відновлення об'єкту будівництва, розташованого на орендованій позивачем земельній ділянці, кадастровий номер НОМЕР_1, площею 0,0284 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Постановою від 08.04.2008 Донецького апеляційного господарського суду рішення господарського суду Донецької області від 25.02.2008 скасовано, з прийняттям нового рішення, яким позовні вимоги до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради задоволено, у задоволенні позовних вимог до Маріупольського комунального підприємства зеленого будівництва відмовлено.

Зобов'язано виконавчий комітет Маріупольської міської ради провести за власний рахунок роботи з відновлення об'єкту будівництва, розташованого на орендованій позивачем земельній ділянці, кадастровий номер НОМЕР_1, площею 0,0284 га, яка знаходиться АДРЕСА_1, а саме - зняти верхній шар ґрунту на земельній ділянці по появи верхнього рівня споруджених стін підвального приміщення незавершеного об'єкту будівництва; здійснити виїмку ґрунту всередині контуру, визначеного спорудженими стінами підвалу ширина (габаритна) у вісях А-В -12000 мм., вхід у підвал 1600 мм. Х 9570 мм., довжина (габаритна) у вісях 1-5 -21570 мм., висота 2,40-1,80 м., глибиною розкопування 3800 мм., згідно проектної документації 27/2005-АС КП "МіськАрхБюро", без демонтажу фундаменту та споруджених стін підвального приміщення; очистити внутрішні стіни підвального приміщення незавершеного об'єкту будівництва від налиплого ґрунту; роботи провести з урахуванням того, що обсяг знятого верхнього шару ґрунту на земельній ділянці до верхнього рівня споруджених стін підвального приміщення незавершеного об'єкту будівництва та обсяг ґрунту, вийнятого всередині контуру, визначеного спорудженими стінами підвалу ширина (габаритна) у вісях А-В -12000 мм., вхід у підвал 1600 мм. Х 9570 мм., довжина (габаритна) у вісях 1-5 - 21570 мм., висота 2,40-1,80 м., - не перевищував 750 м-3; здійснити вивезення ґрунту, сміття та інших предметів, що утворяться при проведенні зазначених земельних робіт з відновлення об'єкту будівництва, розташованого на орендованій позивачем земельній ділянці.

Постанова мотивована тим, що постановою господарського суду Донецької області від 31.05.2006 у адміністративній справі № 3/60-108 за позовом ПП ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради, визнано незаконним та неправомірним розпорядження № 7 міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 08.11.2005 "Про припинення земельних робіт та будівельних робіт на території, що прилягає до будинку АДРЕСА_1".

Відповідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, факти встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті ж самі сторони.

Не погоджуючись з постановою виконавчий комітет Маріупольської міської ради звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою і просить її скасувати посилаючись на те, що судом порушені норми матеріального права, зокрема, Закон України "Про місцеве самоврядування" (280/97-ВР) .

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оспорюваного судового акта, знаходить необхідним касаційну скаргу задовольнити частково.

Господарським судом встановлено, що рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 18.05.2005 за № 186/2 погоджено та визначено приватному підприємцю ОСОБА_1 місце розташування земельної ділянки площею 270,62м-2 (кадастровий номер НОМЕР_1) для будівництва прибудови до магазину "Дика Орхідея" АДРЕСА_1 та дозволено розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Рішенням Маріупольської міської ради від 09.06.2005 за №1229 "Про надання земельної ділянки в Жовтневому районі міста Маріуполя приватному підприємцю ОСОБА_1" затверджений проект землеустрою по відведенню та вирішено питання щодо надання приватному підприємцю ОСОБА_1 в оренду строком на 10 років земельну ділянку (кадастровий номер НОМЕР_1) площею 0,0284 га для роздрібної торгівлі в неспеціалізованому магазині АДРЕСА_1.

З метою забезпечення безперешкодної експлуатації мереж електрозв'язку ВАТ "Укртелеком", на частину земельної ділянки АДРЕСА_1, що знаходиться в оренді у ПП ОСОБА_1, площею 0,0029га, встановлений земельний сервітут.

08.08.2005 Маріупольська міська рада (орендодавець) та ПП ОСОБА_1 (орендар) уклали договір оренди земельної ділянки, згідно якого орендодавець надає строком на 10 років, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку, яка знаходиться АДРЕСА_1.

За актом приймання-передачі від 19.08.2005 за НОМЕР_2 Маріупольська міська рада передала, а ПП ОСОБА_1 прийняла у користування вищевказану земельну ділянку.

12.09.2005 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в м. Маріуполі виданий дозвіл на виконання будівельних робіт №243 08.11.2005.

31.10.2005 Маріупольською інспекцією державного архітектурно -будівельного контролю на адресу ПП ОСОБА_1 виданий припис на виконання заходів з посилення фундаменту житлового будинку по бул. Б.Хмельницького,24, після чого будівельні роботи зупинити.

08.11.2005 міською комісією з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого комітету Маріупольської міської ради прийнято розпорядження №7 "Про припинення земельних робіт та будівельних робіт на території, що прилягає до АДРЕСА_1", оскільки розриття ґрунту біля фундаменту АДРЕСА_1 на глибину, що перевищує нижню відмітку фундаменту на 800 мм, може стати причиною осадки фундаменту, що в свою чергу, може привести до порушення цілісності та міцності конструкцій будинку, в зв'язку з чим існує реальна загроза раптового руйнування будівлі з великою кількістю жертв, необхідністю проведення пошуково-рятувальних робіт та екстреного відселення мешканців будинку.

З метою недопущення виникнення надзвичайної ситуації, яка може кваліфікуватися як "руйнування будівель та споруд житлового призначення" (код класифікації 10640), негайно припинити проведення земельних та б удівельних робіт на території, що прилягає до АДРЕСА_1 та зобов'язано МКП зеленого будівництва провести засипку котловану, до виконання робіт по засипці приступити з 09.11.2005.

Постановою від 31.05.2006 господарського суду Донецької області від 31.05.2006 у адміністративній справі № 3/60-108 визнано незаконним та неправомірним розпорядження № 7 міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 08.11.2005 "Про припинення земельних робіт та будівельних робіт на території, що прилягає до будинку АДРЕСА_1".

Однак, господарськими судами при розгляді справи не надано належної правової оцінки тим фактам, що: 07.11.2005 інспекція архітектурно-будівельного контролю в м. Маріуполі відізвала свій дозвіл на виконання будівельних робіт № 243 від 12.09.2005;

- ДП "Науково-дослідним і проектним інститутом "Донецький Промбуднііпроект" проведена експертиза технічних умов зведення фундаменту прибудови до будівлі житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1. Згідно висновку експертизи, зведення прибудови до існуючого будинку повинно використовуватися за спеціально розробленим спеціалізованою організацією, погодженому та затвердженому проекту. Виконання будівельно - монтажних і земельних робіт без виконання спеціальних заходів, передбачених проектом неприпустимо.

Господарськими судами також не враховано, що 22.11.2005 міською комісією з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій прийнято розпорядження №8 "Про проведення робіт з посилення фундаменту АДРЕСА_1", враховуючи, що після припинення земельних та будівельних робіт з засипки котловану в результаті довготривалих дощів в період з 18 по 21.11.2005 триває деформація фундаменту будинку АДРЕСА_1.

Відповідно п.п. 2,3 ст. 17 Цивільного кодексу України, у випадках, встановлених Конституцією України (254к/96-ВР) та законом, особа має право звернутися за захистом цивільного права та інтересу до органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування здійснюють захист цивільних прав та інтересів у межах, на підставах та у спосіб, що встановлені Конституцією України (254к/96-ВР) та законом, тому принагідно врахувати, що мешканці будинку АДРЕСА_1 в м. Маріуполі мають конституційне право на безпечне проживання в своїй оселі, а також на своєчасне усунення загрози життю.

Зважаючи на те, що відповідно зі ст. - 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд господарському суду.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у пункті 1 постанови від 29.12.1976 № 11 "Про судове рішення (v0011700-76) ", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

При новому розгляді справи принагідно повно та всебічно вияснити всі обставини справи, дати їм належну правову оцінку та постановити законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 111-5, п.3 ст. 111-9 - ст.-- 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу задовольнити частково.

Постанову від 08.04.2008 Донецького апеляційного господарського суду та рішення від 25.02.2008 господарського суду Донецької області зі справи №43/277 пн скасувати.

Справу направити на новий розгляд до господарського суду Донецької області.