Колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у складі:

головуючогоКривенка В.В., суддів:Коротких О.А., Кривенди О.В., Маринченка В.Л., Панталієнка П.В., Прокопенка О.Б., Терлецького О.О., Тітова Ю.Г., -

розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом публічного акціонерного товариства «Дочірній банк Сбербанку Росії» (далі - ПАТ) до спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків (далі - СДПІ), третя особа - Національний банк України, про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень,

У червні 2010 року ПАТ звернулося до суду з позовом, у якому, посилаючись на норми Закону України від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР (334/94-ВР) «Про оподаткування прибутку підприємств» (далі - Закон № 334/94-ВР (334/94-ВР) , у редакції чинній на час виникнення спірних відносин), просило визнати недійсними податкові повідомлення-рішення відповідача: від 30 листопада 2009 року № 0001134310/0 про сплату податку на прибуток банківських організацій у розмірі 10 713 855 грн 71 коп., у тому числі 5 019 332 грн 30 коп. основного платежу та 5 694 523 грн 41 коп. штрафних (фінансових) санкцій; від 18 лютого 2010 року № 0001134310/1 про сплату податку на прибуток банківських організацій у розмірі 10 713 855 грн 71 коп., у тому числі 5 019 332 грн 30 коп. основного платежу та 5 694 523 грн 41 коп. штрафних (фінансових) санкцій; від 26 квітня 2010 року № 0001134310/2 про сплату податку на прибуток банківських організацій у розмірі 10 713 855 грн 71 коп., у тому числі 5 019 332 грн 30 коп. основного платежу та 5 694 523 грн 41 коп. штрафних (фінансових) санкцій; від 23 червня 2010 року № 0001134310/3 про сплату податку на прибуток банківських організацій у розмірі 10 713 855 грн 71 коп., у тому числі 5 019 332 грн 30 коп. основного платежу та 5 694 523 грн 41 коп. штрафних (фінансових) санкцій.

Суди встановили, що робоча група, до складу якої увійшли працівники державної податкової служби, провела виїзну планову документальну перевірку ПАТ з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1 липня 2007 року по 30 червня 2009 року, за результатами якої склала акт від 17 листопада 2009 року № 521/43-10/259597.

У ході перевірки встановлено порушення позивачем: підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5 з урахуванням вимог підпунктів 12.2.1, 12.2.2 пункту 12.2 статті 12 Закону № 334/94-ВР, а саме: завищення (з урахуванням заниження) валових витрат у вигляді сум збільшення страхового резерву, сформованого під нестандартну заборгованість за позабалансовими операціями на загальну суму

16 971 611 грн 57 коп., у тому числі за періоди: 2006 рік - 3 165 186 грн 81 коп.; 2007 рік - 990 236 грн 11 коп.; 2008 рік -18 096 505 грн 91 коп.; півріччя 2009 року - 3 299 845 грн 4 коп.; підпункту 8.4.1 пункту 8.4 статті 8 Закону № 334/94-ВР, а саме: завищення суми амортизаційних відрахувань на суму податку на додану вартість по придбаних автомобілях на суму 122 965 грн 46 коп., в тому числі за періоди: 2008 рік - 29 059 грн 33 коп.; півріччя 2009 року - 93 906 грн 13 коп.; підпункту 8.1.1 пункту 8.1, підпункту 8.2.2 пункту 8.2, підпункту 8.3.2 пункту 8.3, підпункту 8.6.1 пункту 8.6 статті 8 Закону № 334/94-ВР, а саме: неправильне віднесення джерел безперебійного живлення, комутаторів, маршрутизаторів до 2 та 4 груп основних фондів замість 1 групи, що призвело до завищення амортизаційних відрахувань на загальну суму 336 430 грн., у тому числі за періоди: 2006 рік - 3 779 грн 49 коп.; 2007 рік - 29 510 грн 76 коп.; 2008 рік -

205 762 грн 19 коп.; півріччя 2009 року - 97 377 грн 55 коп.

На підставі зазначеного акта відповідач прийняв спірні податкові повідомлення-рішення.

Окружний адміністративний суд м. Києва постановою від 27 січня

2011 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2011 року, позов задовольнив: визнав протиправними та скасував спірні податкові повідомлення-рішення.

Вищий адміністративний суд України ухвалою від 6 грудня 2011 року залишив без змін рішення судів першої та апеляційної інстанцій.

Суд касаційної інстанції погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що виходячи зі змісту підпунктів 12.2.1-12.2.3 пункту 12.2 статті 12 Закону 334/94-ВР операції з надання кредитних ліній, гарантій, відкриття акредитивів є кредитними активними операціями банку, що становлять його господарську діяльність та за якими існує можливість втрат по сумі основного боргу, для повного покриття ризиків неповернення якого банки й зобов'язані формувати страховий резерв, тому позивач правомірно відносив до складу валових витрат суми коштів, внесені до страхових резервів за кредитними операціями з надання кредитних ліній, гарантій, відкриття акредитивів, за якими ніс ризик неповернення суми основного боргу.

Не погоджуючись із ухвалою Вищого адміністративного суду України, СДПІ звернулася із заявою про її перегляд Верховним Судом України з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5, підпунктів 12.2.1, 12.2.2 пункту 12.2 статті 12 Закону № 334/94-ВР у подібних правовідносинах.

На обґрунтування заяви СДПІ додала копію ухвали Вищого адміністративного суду України від 18 лютого 2010 року у справі за позовом відкритого акціонерного товариства акціонерного банку «Приватінвест» в особі Запорізької філії до спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення, яка, на її думку, підтверджує неоднакове правозастосування судом касаційної інстанції в частині вирішення спору щодо неправомірності включення позивачем до складу валових витрат сум страхового резерву.

На думку колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України заява СДПІ підлягає частковому задоволенню.

У справі, що розглядається Вищий адміністративний суд України виходив із того, що позивач правомірно включив відповідні кошти до складу валових витрат, оскільки створив страховий резерв стосовно до вимог підпункту 12.2.3 пункту 12.2 статті 12 Закону № 334/94-ВР. Проте цей висновок обґрунтованим визнати не можна з таких підстав.

Підпунктом 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону № 334/94-ВР визначено, що будь-який банк, а також будь-яка небанківська фінансова установа, створена згідно з нормами відповідних законів, крім страхових компаній та недержавних пенсійних фондів (далі - фінансові установи), зобов'язані створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів (у тому числі за консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів із фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які належать до їх господарської діяльності згідно із законодавством.

Зі змісту наведеного положення випливає, що правовою підставою створення страхового резерву за переліченими операціями є існування боргових відносин між банком як кредитором та його контрагентами, у тому числі за договорами гарантії та акредитиву. Оскільки ПАТ не здійснило фактичної виплати коштів за такими операціями, то воно не має права вимоги до своїх контрагентів щодо повернення коштів.

Підпунктом 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону № 334/94-ВР також передбачено необхідну ознаку боргових відносин як підставу формування страхового резерву, а саме можливість втрати по основному боргу, тобто наявність ризику, який і зумовлює необхідність створення такого резерву для покриття цих втрат.

За відсутності ризику при здійсненні кредитної операції віднесення банком до валових витрат сум страхового резерву за цією операцією суперечить вимогам зазначеної норми, а отже, є неправомірним. Оскільки позивачем не було виплачено суму, що становить основний борг, то не виник і ризик неповернення цих коштів.

З урахуванням наведеного колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що касаційний суд при вирішенні спору неправильно витлумачив положення чинного законодавства, оскільки не врахував, що правомірність включення ПАТ до валових витрат сум страхового резерву визначається передусім наявністю підстав для цього, передбачених підпунктом 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону № 334/94-ВР, а не відповідністю розміру створеного страхового резерву вимогам підпункту 12.2.3 пункту 12.2 цієї статті.

Крім того, слід зазначити, що таку ж правову позицію Верховний Суд України вже висловив при розгляді аналогічної справи № 21-1131 во 07.

Відповідно до частини другої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд установить, що судове рішення у справі, що переглядається з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 237 цього Кодексу, є незаконним, він скасовує його повністю або частково і приймає нове судове рішення, яке має містити висновок про правильне застосування норми матеріального права щодо спірних правовідносин та обґрунтування помилковості висновків суду касаційної інстанції з цього питання.

Ураховуючи наведене та керуючись статтями 241- 243 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України

Заяву спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків задовольнити частково.

Ухвалу Вищого адміністративного суду України (rs20364301) від 6 грудня 2011 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

постанова є остаточною і оскарженню не підлягає, крім випадку, встановленого пунктом 2 частини першої статті 237 Кодексу адміністративного судочинства України.