Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. -головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.,

розглянувши касаційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя,

на постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 18.04.2008

зі справи № 20/444/07

за позовом спеціалізованого комунального підприємства "Запорізька ритуальна служба", м. Запоріжжя,

фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Запоріжжя,

фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Запоріжжя,

фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Запоріжжя,

фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Запоріжжя,

до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

треті особи на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, -товариство з обмеженою відповідальністю "СоцСфера" (далі -ТОВ "СоцСфера"), м. Запоріжжя,

приватне підприємство "Перехрестя" (далі -ПП "Перехрестя"), м. Запоріжжя,

виконавчий комітет Запорізької міської ради, м. Запоріжжя,

про визнання недійсним рішення

та зустрічним позовом Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі -Відділення АМК)

до спеціалізованого комунального підприємства "Запорізька ритуальна служба" (далі -Підприємство),

фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі -ФОП ОСОБА_1),

фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі -ФОП ОСОБА_2),

фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (далі -ФОП ОСОБА_3),

фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (далі -ФОП ОСОБА_4)

про стягнення штрафу,

за участю представників:

Підприємства - ОСОБА_5,

ФОП ОСОБА_1 -не з'явився,

ФОП ОСОБА_2 - не з'явився,

ФОП ОСОБА_3 -не з'явився,

ФОП ОСОБА_4 - не з'явився,

Відділення АМК - ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ТОВ "СоцСфера" - не з'явився,

ПП "Перехрестя" - не з'явився,

виконавчого комітету Запорізької міської ради - не з'явився,

Позивачі звернулися до господарського суду Запорізької області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення АМК від 19.06.2007 № 16-рш "Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення).

Відділення АМК подало зустрічний позов про стягнення з Підприємства, ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4 штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладених Рішенням.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 08.11.2007 (суддя Гандюкова Л.П.), залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 18.04.2008 (колегія суддів у складі: Яценко О.М. -головуючий суддя, судді Мойсеєнко Т.В., Хуторной В.М.), первісний позов задоволено, а в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено. Прийняті судові рішення мотивовано наявністю підстав для визнання Рішення недійсним.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення АМК просить постанову апеляційного суду зі справи скасувати внаслідок її прийняття з порушенням норм матеріального права та прийняти нове рішення про задоволення зустрічного позову.

Підприємство та СПД ОСОБА_1, кожен окремо, подали відзиви на касаційну скаргу, в яких зазначили про безпідставність її доводів та просили постанову суду апеляційної інстанції зі справи залишити без змін, а скаргу -без задоволення.

Інші відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті - 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 (v3-2-700-05) № 3.2-2005 також зазначено: "Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)".

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів та підлягає вирішенню за правилами ГПК України (1798-12) .

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників Підприємства та Відділення АМК, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Попередніми судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- 28.02.2007 адміністративною колегією Відділення АМК за результатами розгляду заяви підприємця ОСОБА_8, що здійснює діяльність на ринку ритуальних послуг у межах м. Запоріжжя, щодо розірвання Підприємством в односторонньому порядку укладеного з ним договору про надання ритуальних послуг, прийнято розпорядження № 30-р, яким розпочато розгляд справи № 03/05-07 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 5 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в діях Підприємства, ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ "СоцСфера", ПП "Перехрестя";

- Рішенням Відділення АМК дії згаданих суб'єктів господарювання (Підприємства, ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ "СоцСфера", ПП "Перехрестя") зі створення дорадчої ради з повноваженнями на здійснення контролю за діяльністю суб'єктів ринку ритуальних послуг -конкурентів, що може призвести до безпідставного їх усунення з цього ринку, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, частиною першою та пунктом 2 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції шляхом усунення з ринку або обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, продавців;

- Рішенням за вчинене порушення накладено штраф у сумах: на Підприємство - 5 000 грн.; на ФОП ОСОБА_1 -3 009 грн.; ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 -по 3 000 грн.; на ТОВ "СоцСфера", ПП "Перехрестя" і ФОП ОСОБА_4 -по 2 000 грн.;

- Рішення Відділення АМК обґрунтовано тим, що:

Підприємство та суб'єкти господарської діяльності -виконавці ритуальних послуг, що увійшли до складу дорадчої ради (ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ "СоцСфера", ПП "Перехрестя"), всупереч чинному законодавству, створивши дорадчу раду, прийнявши Положення про неї та увійшовши до її складу, взяли на себе повноваження: зі здійснення контролю за діяльністю суб'єктів господарської діяльності; з надання суб'єктам господарської діяльності рекомендацій щодо усунення порушень; з внесення спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади, органам місцевого самоврядування, їх виконавчим органам, а також Підприємству пропозицій стосовно поліпшення якості ритуальних послуг; крім того, зафіксували за собою право вимагати реагування на власні пропозиції із вжиттям відповідних заходів;

17.10.2006 дорадча рада та чотири суб'єкти ринку ритуальних послуг м. Запоріжжя звернулися до міського голови з проханням вирішити питання щодо проведення комплексної перевірки діяльності "підприємців нової хвилі", з залученням відповідних державних органів, "для усунення з ринку послуг недобросовісних суб'єктів";

зазначені дії Підприємства, ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ "СоцСфера", ПП "Перехрестя" спрямовані на встановлення квоти на кількість ритуальних бюро в місті Запоріжжі, що може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції шляхом усунення з ринку або обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання;

- 06.09.2006 при Підприємстві створено дорадчу раду та затверджено Положення про неї (далі -Положення), що підтверджується протоколом від 06.09.2006 (т. 1, а.с. 16, 17);

- відповідно до пункту 3.3 Положення одним з основних завдань дорадчої ради є здійснення контролю за якістю надання ритуальних послуг в місті Запоріжжі, які надаються суб'єктами господарської діяльності - виконавцями ритуальних послуг;

- згідно з пунктами 4.1, 4.2 та 4.3 цього Положення дорадча рада відповідно до покладених на неї завдань та у межах своїх повноважень має право: залучати до роботи спеціалістів з надання ритуальних послуг (за їх згодою) на суспільних засадах для аналізу діяльності суб'єктів господарської діяльності, якими надаються ритуальні послуги, виготовляються та реалізуються предмети ритуальної належності, на предмет відповідності їх діяльності в цьому напрямку діючим нормативно-правовим актам, державним стандартам та технічним умовам; запрошувати від суб'єктів господарської діяльності - виконавців ритуальних послуг інформацію про їх діяльність та відповідні документи; надавати суб'єктам господарської діяльності - виконавцям ритуальних послуг рекомендації щодо усунення порушень;

- за результатами згаданого звернення 17.10.2006 дорадчої ради та чотирьох суб'єктів ринку ритуальних послуг м. Запоріжжя до міського голови комісії міськвиконкому з питань моніторингу та контролю ринку ритуальних послуг доручено організувати перевірку приватних підприємців, що працюють на ринку ритуальних послуг (згідно з переліком), що підтверджується протоколом від 08.02.2007 № 3р наради з питання обговорення ситуації, що склалася на ринку ритуальних послуг у місті Запоріжжі (т.1 а.с. 55-56);

- 12.03.2007 на засіданні дорадчої ради з огляду на зауваження, викладені в розпорядженні адміністративної колегії Відділення АМК від 28.02.2007 № 30-р про початок розгляду справи, вирішено внести зміни до Положення про дорадчу раду, виклавши його в новій редакції, а також просити адміністративну колегію Відділення АМК припинити розгляд справи № 03-05-07, що підтверджується протоколом відповідного засідання (т. 1, а.с. 20);

- у Положенні про дорадчу раду (нова редакція), затвердженому 12.03.2007, редакцію пунктів 3.3, 4.1, 4.2 змінено, а пункт 4.3 виключено.

Причиною виникнення спору зі справи є питання щодо правомірності прийнятого адміністративною колегією відповідача Рішення.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно з преамбулою Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) він визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно до статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною першою та пунктом 5 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців.

У прийнятті судових рішень зі справи попередні судові інстанції виходили з правомірності створення дорадчої ради при Підприємстві, оскільки можливість її створення передбачена пунктом 7 Типового положення про ритуальну службу в України, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 19.11.2003 № 193 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.09.2004 за № 1110/9709 (z1110-04) .

Водночас адміністративна колегія Відділення АМК прийняте Рішення мотивувала тим, що в діях Підприємства, ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ "СоцСфера", ПП "Перехрестя", пов'язаних саме з неправомірним наданням дорадчій раді функцій контролю за діяльністю інших суб'єктів ринку ритуальних послуг -конкурентів (що належить до повноважень комісії з питань моніторингу та контролю ринку ритуальних послуг, створеної рішенням Запорізького міськвиконкому від 22.12.2005 № 457) та подальшою реалізацією цих функцій, за відсутності об'єктивних і прозорих критеріїв щодо суб'єктного складу дорадчої ради та об'єктів контролю наявне порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції шляхом усунення з ринку або обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, продавців. В обґрунтування таких висновків адміністративна колегія Відділення АМК навела фактичні обставини щодо визначення суб'єктного складу дорадчої ради та впливу її подальшої поведінки на інших суб'єктів ринку ритуальних послуг у місті Запоріжжі, які, на думку відповідача, свідчать про узгодженість і неправомірність цих дій.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Первісні позовні вимоги обґрунтовано як посиланням на неправильне застосування Відділенням АМК норм матеріального права, так і неповнотою з'ясування обставин, які мають значення для справи, а також невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи (т. 1, а.с. 2-4).

Проте ні місцевим, ані апеляційним господарськими судами не були досліджені фактичні обставини, посиланням на які відповідач обґрунтував висновки щодо наявності з боку Підприємства, ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ "СоцСфера", ПП "Перехрестя" узгоджених дій, що можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку, як не досліджено й причини внесення 12.03.2007 змін до Положення про дорадчу раду, а також факт і зміст звернення до Відділення АМК з проханням припинити розгляд справи № 03-05-07.

Таким чином, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 4-7 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті - 111-10 ГПК України є підставою для скасування судових рішень зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті - 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями - 111-7, - 111-9 -- 111-12 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Запорізької області від 08.11.2007 та постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 18.04.2008 зі справи № 20/444/07 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.