560/10658/23 Про визнання протиправним та скасування рішення Посольства України в Киргизькій Республіці про відмову у наданні особі, громадянину Киргизької Республіки, довгострокової візи для в'їзду на територію України, типу D, з метою возз'єднання із сім'єю; зобов'язання МЗС в особі Посольства України в Киргизькій Республіці оформити особі, громадянину Киргизької Республіки, довгострокову візу для в'їзду на територію України, типу D, з метою возз'єднання із сім'єю - 25.06.2024 Прийняття

за касаційною скаргою Міністерства закордонних справ України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року (головуючий суддя Шевчук О.П.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2023 року (головуючий суддя - Ватаманюк Р.В., судді: Сапальова Т.В., Капустинський М.М.),

І. Короткий зміст позовних вимог

У червні 2023 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства закордонних справ України (далі - МЗС, відповідач), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Посольства України в Киргизькій Республіці б/н від 30 березня 2023 року про відмову у наданні ОСОБА_1, громадянину Киргизької Республіки, ІНФОРМАЦІЯ_1, довгострокової візи для в`їзду на територію України, типу D, з метою возз`єднання із сім`єю;

- зобов`язати МЗС в особі Посольства України в Киргизькій Республіці оформити ОСОБА_1, громадянину Киргизької Республіки, ІНФОРМАЦІЯ_1, довгострокову візу для в`їзду на територію України, типу D, з метою возз`єднання із сім`єю.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтував тим, що у січні 2023 року звернувся до Посольства України в Киргизькій Республіці з клопотанням про отримання довгострокової візи на в`їзд в Україну з метою возз`єднання із сім`єю. Проте спірним рішенням від 30 березня 2023 року йому відмовлено у наданні дострокової візи типу D з підстав відсутності доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця або особи без громадянства. Позивач це рішення вважає протиправним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки його зміст є неконкретизованим, а причина відмови безпідставною. Зазначав, що у поданій ним заяві на оформлення візи було зазначено конкретну мету перебування в України - возз`єднання із сім`єю і надано підтверджуючі документи про наявність шлюбу з громадянкою України.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2023 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення посольства України в Киргизькій Республіці б/н від 30 березня 2023 року про відмову у наданні ОСОБА_1, громадянину Киргизької Республіки, ІНФОРМАЦІЯ_1, довгострокової візи для в`їзду на територію України, типу D, з метою возз`єднання із сім`єю.

Зобов`язано МЗС в особі посольства України в Киргизькій Республіці оформити ОСОБА_1, громадянину Киргизької Республіки, ІНФОРМАЦІЯ_1, довгострокову візу для в`їзду на територію України, типу D, з метою возз`єднання із сім`єю.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1073 (одна тисяча сімдесят три) грн 60 коп. за рахунок бюджетних асигнувань МЗС.

Ухвалення такого рішення суд першої інстанції мотивував тим, що у поданій позивачем заяві на оформлення візи було зазначено конкретно мету в`їзду, а саме, з метою возз`єднання із сім`єю, а тому твердження відповідача щодо відсутності доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця або особи без громадянства, є безпідставними. Крім того, подана заява позивачем не підпадає під жоден підпункт пункту 28 Правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 березня 2017 року № 118 (118-2017-п) (далі - Правила № 118). Також судом враховано, що позивач до поданої заяви надав необхідні документи, які передбачені пунктами 5 і 8 Правил №118. Суд вважав, що наявність місця проживання на території України, зареєстрованого шлюбу з громадянкою України та проживання з нею однією сім`єю, направлення заяви від дружини позивача про запрошення на тимчасову поїздку до України є тими обставинами, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні.

З указаних міркувань окружний суд дійшов висновку, що рішення Посольства України в Киргизькій Республіці про відмову в наданні ОСОБА_1 довгострокової візи для в`їзду в Україну з метою возз`єднання із сім`єю б/н від 30 березня 2023 року є безпідставним та таким, що підлягає скасуванню.

При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі №807/185/18, оскільки вважав, що викладені у ній висновки не підлягають застосуванню до спірних правовідносин з огляду на різницю фактичних обставин.

У підсумку Хмельницький окружний адміністративний суд констатував, що з метою захисту прав позивача необхідно зобов`язати МЗС в особі посольства України в Киргизькій Республіці оформити ОСОБА_1 довгострокову візу для в`їзду на територію України типу D.

Суд апеляційної інстанції у постанові від 07 грудня 2023 року підтримав позицію окружного суду по суті вирішення спору та додав, що підставою для відмови в оформленні довгострокової візи ОСОБА_1 слугувала відсутність доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця або особи без громадянства, а не, як зазначає в апеляційній скарзі відповідач, отримання від Служби безпеки України відмови в погодженні оформлення довгострокової візи.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

Не погодившись з вищевказаними судовими актами, МЗС звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду, у якій просить скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2023 року і ухвалити у справі нове рішення про відмову ОСОБА_1 в задоволенні позову.

Касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України (2747-15) ).

Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник вказує, що всупереч частини п`ятої статті 242 КАС України судами попередніх інстанцій не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові Верховного Суду від 25 листопада 2019 року № 807/185/18, що оформлення віз громадянам Киргизької Республіки здійснюється після проведення особистої співбесіди з іноземцем та за обов`язковим погодженням зі Службою безпеки України. В свою чергу, МЗС звертало увагу на процедурні питання, пов`язані з видачею візи, а саме, обов`язковість погодження з державними органами України, уповноваженими приймати рішення про заборону в`їзду в Україну в рамках функціонування візової інформаційно-телекомунікаційної системи, та неможливість видачі візи без дотримання процедури визначеної Правилами №118.

На думку заявника касаційної скарги, суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права. Зокрема, як стверджує скаржник, до спірних правовідносин підлягали застосуванню норми пункту 12 Правил № 118, яким регламентовано, що оформлення віз іноземцям, які є громадянами держав міграційного ризику, здійснюється лише за погодженням з державними органами України, уповноваженими приймати рішення про заборону в`їзду в Україну в рамках функціонування візової інформаційно-телекомунікаційної системи. Зважаючи на те, що Киргизька Республіка належить до країн міграційного ризику (під номером 31 додаток 3 Вимог до організації роботи з оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затверджених наказом Міністерства закордонних справ України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 30 жовтня 2017 року № 469/897/605), рішення про оформлення віз громадянам цієї країни здійснюється закордонною дипломатичною установою України лише за погодженням з компетентними органами України.

Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено процедуру, яка визначена Правилами 118, і не враховано того факту, що уповноважена особа Консульства не має технічної можливості оформити візу у випадку непогодження одного з уповноважених органів на прийняття рішень про заборону в`їзду в Україну.

У розрізі цих аргументів МЗС посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як на підставу касаційного оскарження, і зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 12 Правил № 118 у подібних правовідносинах, а саме, щодо необхідності погодження оформлення візи громадянам Киргизької Республіки з компетентними органами.

Додатковим аргументом касаційної скарги є те, що суди фактично втрутились у дискреційні повноваження МЗС, зобов`язавши оформити довгострокову візу позивачу, без дотримання процедури визначеної законодавством. Однак, суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) МЗС поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду касаційної скарги № К/990/1042/24 складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Кашпур О.В., судді Уханенко С.А., Радишевська О.Р.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В., яка входять до складу колегії у цій справі, на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду, здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями та визначено новий склад суду для розгляду касаційної скарги № К/990/1042/24: головуючий суддя (суддя-доповідач) Соколов В.М., судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О.

Ухвалою від 07 лютого 2024 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою МЗС.

Від позивача відзив на касаційну скаргу МЗС не надходив, що відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду оскаржуваних судових рішень.

Ухвалою від 23 квітня 2024 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивач є громадянином Киргизької Республіки, однак з 2003 він разом зі своїми батьками проживає на території України.

26 жовтня 2022 року ОСОБА_1 одружився з громадянкою України ОСОБА_7 (далі по тексту - ОСОБА_7 ), що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_1 від 26 жовтня 2022 року.

05 січня 2023 року дружиною позивача направлено заяву-запрошення позивачу на тимчасову поїздку до України у період з 05 січня 2023 року по 05 січня 2024 року.

24 січня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Посольства України в Киргизькій Республіці з клопотанням про оформлення довгострокової візи типу D-14 та подав повний пакет документів, зокрема: заповнену та підписану анкету на оформленні візи НОМЕР_3; паспорт громадянина Киргизької Республіки серії НОМЕР_2 ; свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 з громадянкою України ОСОБА_7, видане Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) 26 жовтня 2022 року (номер актового запису 2340); нотаріально засвідчену заяву-запрошення від громадянки України ОСОБА_7, посвідчену приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Пшеничною У.В. та зареєстровану за № 15 від 05 січня 2023 року; договір комплексного страхування подорожуючих серії 273308 від 09 січня 2023 року; квитанцію про сплату консульського збору за оформлення візи № 699502 від 24 січня 2023 року.

Рішенням Посольства України в Киргизькій Республіці від 30 березня 2023 року позивачу відмовлено в оформленні візи у зв`язку з відсутністю доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця або особи без громадянства.

Вважаючи це рішення протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

За змістом статті 10 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон № 3773-VI (3773-17) ) іноземці та особи без громадянства під час оформлення візи зобов`язані подати свої біометричні дані для їх фіксації, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Правила оформлення іноземцям та особам без громадянства візи, в тому числі подання ними своїх біометричних даних під час оформлення, та перелік документів, необхідних для її отримання, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Рішення щодо оформлення візи приймається в установленому порядку дипломатичним представництвом або консульською установою України, Міністерством закордонних справ України або представництвом Міністерства закордонних справ України на території України.

Підстави для відмови в наданні візи визначені у статті цього Закону. Так, іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в наданні візи у разі:

загрози національній безпеці держави або охороні громадського порядку, забезпеченню охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають на території України;

перебування у базі даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України;

подання недійсного паспортного документа або паспортного документа, що належить іншій особі;

подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених інших документів;

відсутності дійсного полісу медичного страхування за умови можливості його оформлення на території держави, в якій подається відповідне візове клопотання;

відсутності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до країни походження або транзиту до третьої країни чи можливості отримати достатнє фінансове забезпечення у законний спосіб на території України;

відсутності доказів, що підтверджують мету запланованого перебування;

відсутності документів, що дають можливість встановити намір заявника залишити територію України до закінчення дії візи;

відмови заявника подати свої біометричні дані для їх фіксації, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України;

звернення заявника про припинення розгляду клопотання щодо оформлення візи.

Рішення про відмову в наданні візи приймається уповноваженими органами, які прийняли рішення про її надання та оформлення.

На виконання частини першої статті 10 Закону № 3773-VI постановою Уряду від 01 березня 2017 року № 118 затверджено Правила, які визначають процедуру оформлення іноземцям та особам без громадянства віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію.

У пункті 2 цих Правил надано визначення термінам "уповноважений орган" і "уповноважена особа". Зокрема, уповноваженим органом у розумінні Правил № 118 є закордонна дипломатична установа України, департамент консульської служби МЗС, представництво МЗС на території України, уповноваженою особою - працівник уповноваженого органу, на якого МЗС покладено виконання обов`язків щодо розгляду візових клопотань та прийняття рішень стосовно оформлення віз.

Згідно з пунктом 3 Правил № 118 візи залежно від мети поїздки поділяються на такі типи, що позначаються літерним кодом (літерами латинського алфавіту - в машинозчитуваній зоні): транзитна віза (позначається літерою В, у машинозчитуваній зоні - VB); короткострокова віза (позначається літерою C, у машинозчитуваній зоні - VC); довгострокова віза (позначається літерою D, у машинозчитуваній зоні - VD).

Як обумовлено пунктом 4 Правил № 118, довгострокова віза оформляється іноземцям та особам без громадянства для в`їзду в Україну з метою оформлення документів, що дають право на перебування або проживання в Україні на строк, що перевищує 90 днів. Довгострокова віза оформляється закордонною дипломатичною установою України як багаторазова на 90 днів, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Для оформлення усіх типів віз, якщо інше не передбачено законодавством та міжнародними договорами України, уповноваженому органу подаються документи, перелік яких наведено у пункті 5 Правил № 118. Водночас, для оформлення довгострокової візи, крім зазначених у пункті 5 цих Правил, подається один з таких документів, зокрема, документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України (якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право" (2709-15) ). Документи, видані компетентними органами іноземної держави, повинні бути легалізовані, якщо інше не передбачено законом чи міжнародним договором України, та подані разом із засвідченим в установленому порядку перекладом на українську мову, а у разі відсутності такої можливості - на англійську мову (підпункт 13 пункту 8 Правил №118).

Пункт 10 Правил № 118 визначає алгоритм дій уповноваженої особи після отримання оригіналу візової анкети та інших документів, а саме:

1) розглядає надані документи;

2) перевіряє факт реєстрації візової анкети у візовій інформаційно-телекомунікаційній системі. Вимога щодо попередньої реєстрації може не застосовуватись у випадках, пов`язаних з необхідністю термінового в`їзду в Україну та оформлення віз відповідно до пунктів 20-22 цих Правил. У разі відсутності такої реєстрації уповноважена особа проводить її у візовій інформаційно-телекомунікаційній системі;

3) вимагає у разі потреби надання додаткових документів;

3-1) забезпечує взяття біометричних даних, які включають: сканування відбитків пальців рук у випадках, передбачених цими Правилами; фотографування обличчя або сканування зображення обличчя на фотокартці у випадках, передбачених цими Правилами;

3-2) у разі подання біометричних даних зовнішньому постачальнику послуг перевіряє їх наявність у візовій інформаційно-телекомунікаційній системі; 3-3) здійснює фіксацію отриманих біометричних даних у візовій інформаційно-телекомунікаційній системі. Вимоги до якості відцифрованого образу обличчя встановлюються відповідно до рекомендацій IКAO Doc 9303;

4) проводить у разі потреби особисту співбесіду. Співбесіда може проводитися з використанням засобів віддаленого зв`язку, які дають змогу здійснити візуальну ідентифікацію заявника;

5) приймає рішення про оформлення візи або відмову в її оформленні за результатами розгляду поданих документів, співбесіди (у разі її проведення) та наявної інформації у базі даних осіб, яким згідно із законодавством не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України;

6) забезпечує заповнення бланка візової етикетки та вклеювання її до паспортного документа (у разі виявлення технічної помилки, допущеної під час заповнення бланка візової етикетки та вклеювання її до паспортного документа, віза анулюється шляхом перекреслення та проставлення на ній відмітки "Анульовано з технічних причин/Cancelled without prejudice", дати і підпису посадової особи, що скріплюється печаткою);

7) видає іноземцеві, особі без громадянства, представнику або зовнішньому постачальнику послуг паспортний документ з вклеєною візовою етикеткою. Паспортний документ може бути надісланий пред`явнику засобами поштового зв`язку за його рахунок.

Разом із тим, у пункті 12 Правил № 118 закріплено, що оформлення віз іноземцям, які є громадянами держав згідно з переліком, визначеним МЗС разом з СБУ, та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах, здійснюється закордонною дипломатичною установою України в державі тимчасового або постійного проживання заявників після проведення особистої співбесіди з іноземцем або особою без громадянства та за погодженням з державними органами України, уповноваженими приймати рішення про заборону в`їзду в Україну в рамках функціонування візової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Випадки щодо незастосування вимог, закріплених у пункті 12 Правил № 118, наведені у пункті 14 цих Правил.

Відповідно до пункту 28 Правил № 118 рішення про відмову в оформленні візи приймається у разі, зокрема, відсутності доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця або особи без громадянства (підпункт 8).

Згідно з пунктом 29 цих Правил у разі прийняття рішення про відмову в оформленні візи іноземцеві та особі без громадянства повідомляються підстави такої відмови, а у паспортному документі ставиться відмітка про відмову в оформленні візи, дата і підпис уповноваженої особи, що скріплюється печаткою. Форма рішення про відмову в оформленні візи визначається МЗС. У разі відмови в оформленні візи іноземець або особа без громадянства може подати повторне звернення про оформлення візи відповідно до цих Правил.

На виконання пунктів 12 та 17 Правил № 118 наказом МЗС, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 30 жовтня 2017 року № 469/897/605, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 24 листопада 2017 року за № 1432/31300 (z1432-17) , затверджено Вимоги до організації роботи з оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію (далі - Вимоги), які встановлюють форму візової анкети (додаток 1), процедуру інформаційної взаємодії державних органів України при оформленні віз, заповнення візової етикетки, обліку, зберігання, використання, знищення бланків візових етикеток та біометричних даних.

У розумінні цих Вимог суб`єктами інформаційної взаємодії є МЗС, Адміністрація Державної прикордонної служби України, Державна міграційна служба України, Національна поліція України, Служба безпеки України та Служба зовнішньої розвідки України; компетентними органами - Адміністрація Державної прикордонної служби України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України (пункт 3).

У Розділі ІІ "Інформаційна взаємодія державних органів України при оформленні віз" Вимог визначено, серед іншого, наступне.

Суб`єкти інформаційної взаємодії при оформленні віз здійснюють обмін автоматично сформованими даними у форматі "XML" у візовій інформаційно-телекомунікаційній системі та відповідних інформаційно-телекомунікаційних системах компетентних органів через інтегровану міжвідомчу інформаційно-телекомунікаційну систему щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система "Аркан").

Інформаційна взаємодія передбачає:

отримання уповноваженим органом від компетентних органів інформації про осіб, яким заборонено в`їзд в Україну. Передача відомостей здійснюється шляхом направлення повідомлення щодо відомостей про осіб, яким заборонено в`їзд в Україну (додаток 2);

погодження з компетентними органами оформлення віз іноземцям, які є громадянами держав згідно з переліком держав, оформлення віз громадянам яких та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах, здійснюється закордонною дипломатичною установою України в державі тимчасового або постійного проживання заявників після проведення особистої співбесіди з іноземцем або особою без громадянства та за погодженням з компетентними органами (додаток 3), та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах;

надання уповноваженим органом інформації про оформлені візи компетентним органам, Національній поліції України та Службі зовнішньої розвідки України шляхом направлення повідомлення щодо відомостей про іноземців та осіб без громадянства, яким оформлено візи для в`їзду в Україну (додаток 4).

Погодження здійснюється шляхом направлення закордонними дипломатичними установами України компетентним органам запиту/відповіді щодо погодження оформлення віз (додаток 5).

Компетентні органи, протягом строку, що не перевищує п`яти робочих днів з дати направлення запиту, здійснюють його перевірку та надсилають відповідь про прийняте рішення щодо погодження або відмови у погодженні оформлення візи. Оформлення візи вважається погодженим у разі відсутності відповіді компетентних органів протягом п`яти робочих днів з дати направлення запиту.

Строк розгляду запиту може бути продовжений компетентними органами до 30 робочих днів у разі необхідності проведення додаткових перевірок. Про продовження строку розгляду запиту компетентний орган надсилає відповідний запит/відповідь щодо погодження оформлення віз (додаток 5) не пізніше ніж на п`ятий робочий день з дати відправлення такого запиту (або у день відправлення - у разі оформлення візи у терміновому порядку).

З метою проведення додаткових перевірок компетентні органи можуть витребувати у закордонних дипломатичних установ України копії документів, надані іноземцем або особою без громадянства.

Іноземцям, які є громадянами держав згідно з переліком держав, оформлення віз громадянам яких та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах, здійснюється закордонною дипломатичною установою України в державі тимчасового або постійного проживання заявників після проведення особистої співбесіди з іноземцем або особою без громадянства та за погодженням з компетентними органами (додаток 3), та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах, оформлення віз у терміновому порядку здійснюється у виключних випадках, зумовлених необхідністю забезпечення інтересів у сфері зовнішньої та внутрішньої політики, або у випадках, які мають гуманітарний характер.

Обмін інформацією згідно з пунктом 2 цього розділу здійснюється щонайменше 1 раз на добу в робочі дні.

VІ. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та доводів учасників справи. Позиція Верховного Суду

Нагадаємо, що ОСОБА_1, який є громадянином Киргизької Республіки та одружений на громадянці України ОСОБА_7, звернувся до посольства України в Киргизькій Республіці з клопотанням про оформлення довгострокової візи типу D з метою возз`єднання із сім`єю, проте отримав відмову. При цьому не є спірним те, що звертаючись до посольства України в Киргизькій Республіці, позивач подав документи, перелік яких передбачений чинним законодавством України.

Як зазначалося, причиною відмови у наданні позивачу довгострокової візи слугувало те, що Служба безпеки України не надала погодження на прийняття позитивного рішення у зв`язку з відсутністю доказів, що підтверджують мету запланованого перебування іноземця в Україні.

Отже, предметом судового контролю у цій справі є рішення посольства України в Киргизькій Республіці від 30 березня 2023 року про відмову у наданні громадянину Киргизької Республіки ОСОБА_1 довгострокової візи для в`їзду на територію України.

В аспекті порушених у касаційній скарзі питань спірні правовідносини підлягають оцінці крізь призму положень Закону № 3773-VI (3773-17) , Правил № 118 і Вимог. Колегія суддів має перевірити правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права та з`ясувати, чи наявні визначені пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України підстави для скасування оскаржуваних судових рішень.

Надаючи оцінку оскаржуваним рішенням судів першої та апеляційної інстанцій у межах, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З аналізу наведених у розділі V цієї постанови законодавчих приписів слідує висновок, що іноземець або особа без громадянства мають право звернутися уповноваженого органу щодо оформлення візи будь-якого типу. З метою оформлення довгострокової візи іноземець або особа без громадянства повинні подати до уповноваженого органу документи, визначені у пункті 5 Правил № 118, а також один із документів, вказаних у пункті 8 цих Правил. Уповноважена особа після отримання оригіналу візової анкети та інших документів вчиняє дії, передбачені пунктом 10 Правил № 118, у тому числі проводить особисту співбесіду (якщо є необхідність), і видає (надсилає) іноземцеві або особі без громадянства паспортний документ з вклеєною візовою етикеткою.

Разом із тим нормами Правил № 118 передбачено особливості оформлення віз іноземцям, які є громадянами держав згідно Переліком, що є Додатком 3 до Вимог.

Так, пункт 12 Правил № 112 визначає, що оформлення віз іноземцям, які є громадянами держав, включених до Переліку, який є Додатком 3 до Вимог, здійснюється закордонною дипломатичною установою України в державі тимчасового або постійного проживання заявників після проведення особистої співбесіди з іноземцем або особою без громадянства та за погодженням з державними органами України, уповноваженими приймати рішення про заборону в`їзду в Україну в рамках функціонування візової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Як передбачено Розділом ІІ Вимог, суб`єкти інформаційної взаємодії при оформленні віз здійснюють обмін автоматично сформованими даними. Інформаційна взаємодія передбачає, у тому числі, погодження з компетентними органами оформлення віз іноземцям, які є громадянами держав згідно з переліком держав, оформлення віз громадянам яких та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах, здійснюється закордонною дипломатичною установою України в державі тимчасового або постійного проживання заявників після проведення особистої співбесіди з іноземцем або особою без громадянства та за погодженням з компетентними органами (додаток 3), та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах.

У Додатку 3 до Вимог під номером 31 цього Переліку значиться Киргизька Республіка.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 є громадянином Киргизької Республіки, то при оформленні йому довгострокової візи імперативно має застосовуватися пункт 12 Правил № 118. Тобто, уповноважена особа не мала повноважень щодо прийняття рішення про оформлення позивачу довгострокової візи без погодження з компетентними органами.

Тож аргументи скаржника про те, що прийняттю рішення про оформлення візи ОСОБА_1 в обов`язковому порядку мало передувати погодження цього питання з компетентними органами є обґрунтованими.

Вирішуючи цей спір, Хмельницький окружний адміністративний суд не врахував особливих аспектів правового регулювання у питанні оформлення віз громадянам Киргизької Республіки, хоча доводи МЗС, наведені у відзиві на позовну заяву, ґрунтувалися саме на цьому. В оскаржуваному судовому рішенні взагалі відсутні посилання на норми пункту 12 Правил № 118 та Вимог.

Сьомий апеляційний адміністративний суд також не застосував у своїй постанові вказані норми матеріального права, проте відхилив доводи МЗС про відсутність погодження компетентним органом оформлення позивачу довгострокової візи, вказавши, що це не було підставою для прийняття спірного рішення від 30 березня 2023 року.

З такими твердженнями суду апеляційної інстанції не можна погодитися з огляду на таке.

Згідно з обставинами справи, після подання позивачем до Посольства України в Киргизькій Республіці візового клопотання та необхідних документів уповноважена особа ОСОБА_8 у межах законодавчо визначеної процедури вчинила дії, передбачені пунктами 10, 12 Правил № 118, у тому числі провела особисту співбесіду з позивачем і здійснила погодження оформлення візи з компетентними органами.

Між тим, Служба безпеки України відмовила у погодженні оформлення візи позивачеві на підставі підпункту 8 пункту 28 Правил № 118 - у зв`язку з відсутністю доказів, що підтверджують мету запланованого перебування іноземця в Україні. З цих підстав уповноваженою особою ОСОБА_9 було прийнято рішення від 30 березня 2023 року про відмову в оформленні ОСОБА_1 довгострокової візи.

Тож у підсумку можна констатувати, що нормативна підстава відмови в наданні візи позивачу була визначена саме компетентним органом - Службою безпеки України, а не уповноваженою особою. При цьому, оскільки суб`єкти інформаційної взаємодії здійснюють обмін даними за допомогою візової інформаційно-телекомунікаційної системи, то внесення компетентним органом відмітки про відмову в погодженні надання візи та зазначення причини такого непогодження (нормативної підстави), позбавляє уповноважену особу технічної можливості роздрукувати візову етикетку для вклеювання у паспортний документ із зазначенням у ній інших даних, тобто здійснити оформлення візи.

За таких обставин уповноважена особа Посольства України в Киргизькій Республіці не могла прийняти інакшого рішення, аніж про відмову в наданні візи позивачу.

На тлі цього колегія суддів уважає, що рішення Посольства України в Киргизькій Республіці б/н від 30 березня 2023 року про відмову у наданні ОСОБА_1 довгострокової візи для в`їзду на територію України прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України.

Перевіривши у світлі підстав касаційного оскарження, чи повинні були суди першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних актах врахувати постанову Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі № 807/185/18, колегія суддів виходить з наступного.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 жовтня 2021 року у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Правовим висновком Верховного Суду є висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформульований внаслідок казуального тлумачення цієї норми при касаційному розгляді конкретної справи, та викладений у мотивувальній частині постанови Верховного Суду, прийнятої за наслідками такого розгляду.

Кожен правовий висновок Верховного Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів.

У такому випадку правовий висновок розглядається "не відірвано" від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.

Як вказує автор касаційної скарги, під час розгляду цієї справи в судах попередніх інстанцій МЗС неодноразово звертало увагу на постанову Верховного Суду у справі № 807/185/18, у якій міститься висновок, що оформлення віз громадянам Киргизької Республіки здійснюється після проведення особистої співбесіди з іноземцем та за обов`язковим погодженням зі Службою безпеки України.

Проаналізувавши зміст названої постанови колегія суддів установила, що у справі №807/185/18 предметом оскарження було повідомлення про відмову в оформленні візи для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію від 20 листопада 2017 року, видане ОСОБА_10, та зобов`язання МЗС оформити ОСОБА_10 візу типу "Д" для в`їзду в Україну. Відмова в оформленні візи вказаній особі ґрунтувалася на тому, що Департамент контррозвідки СБУ заперечив в оформленні в`їзної візи відповідно до підпункту 8 пункту 28 Правил № 118.

Таким чином, об`єкти правового регулювання у справах № 807/185/18 і №560/10658/23 є подібними, а саме відмова Посольства України в Киргизькій Республіці в оформленні довгострокової візи громадянам цієї держави відповідно до підпункту 8 пункту 28 Правил № 118.

Як слідує зі змісту постанови Верховного Суду від 25 листопада 2019 року, в межах судового розгляду справи № 807/185/18 питання необхідності погодження надання візи громадянці Киргизької Республіки з Службою безпеки України не було спірним і в цьому аспекті будь-які висновки Верховним Судом не формувалися. Натомість, предметом правової оцінки у цій справі було питання підтвердження мети перебування іноземця в Україні у розрізі зазначення таких відомостей у заяві іноземця та підтвердження цих обставин наданими документами.

Однак, незважаючи на те, що обсяг спірних питань у порівнюваних справах дещо відрізняється, однак зміст правовідносин є подібним і Верховний Суд у справі №807/185/18 застосував до спірних правовідносин норму пункту 12 Правил № 118, яка передбачає обов`язкове погодження оформлення віз громадянам Киргизької Республіки з уповноваженими органами.

Тож у підсумку Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях не застосували норму матеріального права, яка підлягала застосуванню до спірних правовідносин, - пункт 12 Правил № 118, внаслідок чого залишили поза увагою особливі правові аспекти у регулюванні спірних правовідносин, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень.

На переконання Суду, підстави для задоволення позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення посольства України в Киргизькій Республіці б/н від 30 березня 2023 року про відмову у наданні йому довгострокової візи для в`їзду на територію України, типу D, з метою возз`єднання із сім`єю та зобов`язання МЗС оформити таку візу відсутні.

У зв`язку з цим, колегія суддів не надає оцінку доводам касаційної скарги МЗС щодо втручання суду в його дискреційні повноваження, оскільки в даному випадку зроблені Судом висновки не матимуть юридичного змісту.

За змістом частин першої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Ураховуючи приписи статті 351 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу відповідача необхідно задовольнити, а оскаржувані судові рішення скасувати з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з ухваленням нового судового рішення про відмову в позові.