Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Т. Дроботової -головуючого

Н. Волковицької Л. Рогач

за участю представників:

позивача

ОСОБА_3 дов. від 19.05.2008 року

відповідача

не з'явився, про час і місце слухання справи повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуСуб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1

на постанову від 12.02.2008 року Донецького апеляційного господарського суду

у справі

№ 16/191пн господарського суду Донецької області

за позовом

Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1

до Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_2

про

усунення перешкод у користуванні майном

ВСТАНОВИВ:

Суб'єкт підприємницької діяльності -фізична особа ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_2 про усунення перешкод в користуванні майном шляхом забезпечення проходу через 1/2 частину воріт за адресою: вул. Мар'їнська балка, б. 65А та демонтажу незаконно збудованої шлакоблочної стіни між домобудуванням № 65 та вул. Мар'їнська балка.

Позивач, в обгрунтування своїх вимог, посилався на порушення з боку відповідача приписів ст.ст. 317, 319, 321 Цивільного Кодексу України (435-15) , оскільки позивач, як власник, не має можливості користуватися своїм майном через утворення йому перешкод щодо проходу до своєї власності (частини будівлі) в зв'язку із збудуванням шлакоблочної стіни між домобудуванням № 65 та вул. Мар'їнська балка.

Позивач, у додатку до позовної заяви від 09.10.2007р., не посилаючись на норми Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , просив суд встановити земельний сервітут у вигляді права проходу через земельну ділянку відповідача, розташовану від огорожі та воріт з боку вул. Мар'їнська балка уздовж гаражу по його довжині до кута та стіни кімнати (Лит.7), загальною площею приблизно 13 кв.м.; зобов'язати відповідача усунути перешкоди у володінні та користуванні майном шляхом демонтажу незаконно збудованої шлакоблочної стіни між домобудуванням №65-а та вул. Мар'їнська балка.

Рішенням господарського суду Донецької області від 22.11.2007 року позовні вимоги задоволені у повному обсязі:

встановлено земельний сервітут у вигляді права проходу через земельну ділянку відповідача, розташовану від забору до воріт зі сторони вул. Мар'їнська балка 65А, уздовж гаражу по його довжині від вугла та стіни кімнати, загальною площею 13 кв.м. без зазначення строку -постійного сервітуту;

зобов'язано СПД ОСОБА_2 усунути перешкоди в користуванні майном позивача шляхом демонтажу незаконно збудованої шлакоблочної стіни між домобудуванням № 65 та вул. Мар'їнська балка.

За апеляційною скаргою Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 судове рішення переглянуте в апеляційному порядку і постановою Донецького апеляційного господарського суду від 12.02.2008 року скасоване.

Провадження у справі припинено.

Суб'єкт підприємницької діяльності -фізична особа ОСОБА_1 звернувся до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою в якій просить скасувати постанову апеляційного суду, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заявник посилається на те, що при прийнятті оскаржуваної постанови апеляційний суд невірно застосував норми матеріального та процесуального права, а саме: статтю 134 Господарського кодексу України (436-15) , статті 319, 320, 383, 396, 402 Цивільного кодексу України (435-15) , статтю 150 Житлового кодексу України (5464-10) , статті 1, 12, 13, 22, 80, 83, 104 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

На думку скаржника суд апеляційної інстанції вийшов за межі заявлених позовних вимог, оскільки позовні вимоги не грунтувалися на договорі купівлі - продажу будинку від 21.06.2002 року.

Заслухавши суддю -доповідача та присутнього в судовому засіданні представника позивача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні та постанові у даній справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог статей 108, 111-7 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , касаційна інстанція рішення місцевих господарських судів та постанови апеляційних господарських судів переглядає за касаційною скаргою (поданням) та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається із матеріалів справи предметом спору у даному випадку є усунення перешкод у користуванні майном та встановлення сервітуту.

Скасовуючи рішення місцевого суду апеляційний суд виходив із того, що даний спір вирішено господарським судом з порушенням правил предметної підсудності, оскільки між сторонами склалися цивільно -правові відносини, які не підвідомчі господарським судам, тобто судом порушені норми процесуального права, а саме статті 1, 12, 13 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

Касаційна інстанція не може погодитись з таким висновком, оскільки його здійснено без дослідження всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору по суті.

При цьому, апеляційний суд припинив провадження та зазначив, що наданий позивачем договір оренди б/н від 10.10.2006 року, укладений позивачем з СПД ОСОБА_4, не приймається судовою колегією у якості доказу використання позивачем 1/2 частини будинку № 65А по вул. Мар'їнська балка в м. Маріуполі, для здійснення підприємницької діяльності, оскільки лише сам факт укладення договору не може бути доказом здійснення підприємницької, господарської діяльності. Iнших доказів використання 1/2 частини будинку № 65А для здійснення господарської діяльності позивачем суду не надано, а господарським договором купівлі-продажу майна є тільки договір, за яким передане у власність іншій стороні майно з метою здійснення підприємницької діяльності, тобто майно для виробничо-технічних цілей тощо. У випадку використання майна з іншою метою, наприклад, для проживання навіть і суб'єктів підприємницької діяльності, як фізичних осіб, договір купівлі-продажу житла не підпадає під регулювання норм господарського кодексу України і спори, підставою яких є такий договір, не можуть розглядатися в господарських судах України.

Але, при цьому, судом не було враховано, що спір стосується встановлення сервітуту, яким по своїй суті є право користування чужим майном, який може встановлюватись для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

З наведеного видно, що потреби, які можуть бути задоволені сервітутом не обов'язково повинні виникати саме з господарських правовідносин між сторонами у справі.

Для того, щоб справа була підвідомча господарським судам має значення саме наявність факту порушення права або інтересу який витікає з господарської діяльності. Одночасно спір повинен стосуватись господарської діяльності відповідача.

Отже, у даному випадку, суд помилково обмежився лише аналізом договору купівлі -продажу будинку. Для вирішення спору по суті необхідно було встановити обставини чи спростувати доводи позивача щодо використання відповідачем будинку для здійснення підприємницької діяльності.

Ці обставини залишились поза увагою судів як першої так і апеляційної інстанцій, в той час як вони є суттєвими для вирішення даного спору по суті.

Суттєвим є також дослідження обставин здійснення позивачем підприємницької діяльності, оскільки висновок, що укладання договору не свідчить про здійснення підприємницької діяльності не грунтується на нормах права.

Касаційна інстанція вважає за необхідне також звернути увагу господарських судів на приписи статті 4-3 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , згідно з якою господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Стаття 38 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) передбачає, що якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд зобов'язаний витребувати документи і матеріали, необхідні для вирішення спору.

Статтею 32 цього ж кодексу передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що господарськими судами першої та апеляційної інстанції при розгляді справи та прийнятті судових рішень не взято до уваги та не надано належної правової оцінки всім доказам у справі в їх сукупності, що, враховуючи суть спору, свідчить про не з'ясування судом всіх обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного суду України, викладених у пункті 1 Постанови від 29.12.1976 року № 11 "Про судове рішення (v0011700-76) ", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Неповне з'ясування всіх обставин справи, які мають значення для справи, дає підстави для скасування ухвалених у справі судових рішень та передачі справи на новий розгляд.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції. Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обгрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись статтями 111-7, пунктом 3 статті 111-9, статтями 111-10, 111-11, 111-12 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В :

Рішення господарського суду Донецької області від 22.11.2007 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.02.2008 року у справі № 16/191пн господарського суду Донецької області скасувати.

Справу направити на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Касаційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_1задовольнити частково.