Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників:

Рішенням господарського суду м.Києва від 21.06.2007 (суддя Морозов С.М.) позов задоволено у зв'язку з невідповідністю оспорюваних торгів вимогам чинного законодавства та їх проведенням з порушенням прав позивача.

Рішення мотивоване тими обставинами, що відповідно до протоколу від 04.07.2006 №2 засідання Тендерного комітету ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" відповідачем було прийнято рішення про застосування процедури закупівлі "Реєстраційних карток земельної ділянки" у одного учасника - ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря". Відповідачем було отримано позитивний висновок Тендерної палати України щодо можливості закупівлі бланків документів суворого обліку "Реєстраційна картка земельної ділянки" у одного учасника ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря" та відповідачем отримано дозвіл Міністерства фінансів України на виконання замовлення з виготовлення бланків документів суворого обліку "Реєстраційна картка земельної ділянки".

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.08.2007 (судді: Отрюх Б.В., Верховець А.А., Тищенко А.І.) рішення скасовано, в позові відмовлено з мотивів відповідності оспорюваних торгів вимогам чинного законодавства.

ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря" в поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати, первісне рішення залишити без змін, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме ст.ст. 638, 641, 644 ЦК України, ст.ст. 12, 21, 22, 28, 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також на порушення норм процесуального права, а саме ст.ст. 43, 84 ГПК України.

Зокрема, скаржник вказує на те, що застосовуючи ст.ст. 11, 14 Цивільного кодексу України, суд апеляційної інстанції не врахував положення ст.638 цього Кодексу, а саме - договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору, договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Як вбачається з матеріалів справи, ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", як замовник торгів, провів процедуру закупівлі в одного учасника - ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря", наслідком якої була пропозиція (лист № 06/09-63-вз від 11.09.2006 року - є в матеріалах справи) відкрити замовлення з виготовлення бланків суворого обліку (звітності) "Реєстраційна картка земельної ділянки" на суму 2400000 грн. кількістю 500000 примірників. Таким чином замовник торгів - відповідач у справі - виклав у пропозиції укласти договір (оферті) всі істотні умови договору, зокрема предмет договору "Виготовлення Реєстраційних карток земельної ділянки", ціну договору - 2400000 грн., кількість одиниць продукції - 500000 примірників.

В свою чергу, ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря", приймаючи пропозицію укласти договір про закупівлю, двічі (листами № 878-11/06 від 05.10.2006 року та №935-11/06 від 23.10.2006 року) звертався до відповідача з клопотанням підписати договір, примірники якого надавалися відповідачу в якості додатків.

За таких обставин, ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря" були здійснені дії, які безперечно свідчили про належне прийняття пропозиції (оферти) відповідача укласти договір про закупівлю.

Київський апеляційний господарський суд всупереч ст.ст. 641, 644 Цивільного кодексу України, необґрунтовано прийшов до висновку про те, що між позивачем та відповідачем не було укладено договору про закупівлю в одного учасника.

Крім того, відповідно до ст. 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (в подальшому - Закон про закупівлі) відповідач мав право прийняти відповідне рішення або про відміну торгів в одного учасника або про визнання торгів такими, що не відбулися, між тим такого рішення відповідачем прийнято не було, що свідчить про чинність пропозиції.

Позивач також вказує на те, що всупереч вимогам ч.5 ст. 12 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" рішення тендерного комітету, оформлені протоколами №22 від 15.12.2006р. (про розміщення оголошення про закупівлю "Виготовлення реєстраційних карток земельної ділянки"), №24 від 22.12.2006р. (про затвердження тендерної документації), №28 від 17.01.2007р. (про подовження строку подання тендерних пропозицій), прийняті за відсутності кворуму, оскільки зазначені протоколи підписані 4 особами, однією з яких є відповідальний секретар Тендерного комітету, який не є членом Тендерного комітету. Таким чином у голосуванні прийняли участь 3 члени Тендерного комітету із 5, отже, були присутні 60% членів тендерного комітету, а не 66 %, як це необхідно для кворуму.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет повноти їх встановлення та правильності юридичної оцінки судами попередніх інстанцій та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін, дійшла висновку, що касаційна скарга частковому задоволенню, а оскаржувана постанова та рішення від 21.06.2007 –скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м.Києва з наступних підстав.

Скасовуючи первісне рішення про задоволення позову та приймаючи нове рішення про відмову в позові, апеляційний господарський суд виходив з того, що :

15.12.2006р. відбулося засідання тендерного комітету ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", за результатами якого було прийнято рішення про розміщення оголошення про закупівлю послуг по виготовленню реєстраційних карток земельної ділянки в спеціалізованому засобі масової інформації (протокол №22 від 15.12.2006р.). У бюлетені "Вісник державних закупівель України" №2 за січень 2007р. та у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №1 від 01.01.2007р. розміщені оголошення Державного комітету України по земельних ресурсах про проведення відкритих торгів "Виготовлення реєстраційних карток земельної ділянки".

06.02.2007р. було розкрито тендерні пропозиції щодо виготовлення реєстраційних карток земельної ділянки.

Відповідно до Протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 06.02.2007р. № 8, тендерним комітетом прийнято рішення про обрання переможцем на закупівлю послуг з виготовлення реєстраційних карток земельної ділянки ДП "Поліграфічний комбінат "Україна".

Відповідно до ч.2 ст. 14 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" застосування процедури закупівлі в одного учасника потребує отримання відповідного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті, згідно зі ст.33 цього Закону, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 30 тисяч гривень, для товарів та послуг та 300 тисяч гривень для робіт. В матеріалах справи відсутній зазначений висновок Комісії, що вказує на те, що Комісія такого висновку для застосування процедури закупівлі в одного учасника - ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря", не виносила.

Отже, застосування процедури закупівлі в одного учасника, без висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті є порушенням Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) і не може підставою для укладення договору закупівлі.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.12 зазначеного Закону членами тендерного комітету є представники замовника в кількості не менше 5 осіб. Як вбачається з матеріалів справи, на той час відбувалися кадрові зміни у керівному складі Центру державного земельного кадастру, у зв'язку з чим було сформовано новий склад тендерного комітету, який затверджено наказом Центру державного земельного кадастру від 30.10.2006 №214 та наказом Державного комітету по земельних ресурсах від 08.11.2006р. №444. Для забезпечення прозорості та відкритості державних закупівель новообраний склад тендерного комітету, відповідно до ст.ст. 13, 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", вирішив застосувати процедуру закупівлі - відкриті торги.

Крім іншого, причиною застосування процедури закупівлі - відкриті торги також стало порушення прокуратурою м. Києва кримінальної справи щодо посадових осіб Центру державного земельного кадастру у зв'язку з їх неправомірними діями при укладенні договорів № 36-12/03 від 03.12.2003 р. № 5-01/04 від 27.01.2004 р., між Центром державного земельного кадастру та ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря", щодо виготовлення бланків суворої звітності "Реєстраційна картка земельної ділянки" та "Книга записів реєстрації державних актів на право власності на землю та право постійного користування, договорів оренди землі".

У зв'язку з застосуванням процедури закупівлі тендерний комітет, відповідно до ст.8 зазначеного закону дав відповідне оголошення в спеціалізованому засобі масової інформації.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" учасником процедури закупівлі є фізична чи юридична особа, що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію. Позивач відповідно до ст.24 зазначеного закону не звертався до тендерного комітету з пропозицією щодо намірів взяти участь у процедурі закупівлі, та його пропозиція не вносилася до реєстру учасників, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій від 06.02.2007р. № 8.

Ст.29 зазначеного Закону визначено, що замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою за результатами оцінки, протягом п'яти календарних днів з дня акцепту замовник надсилає переможцю торгів повідомлення про акцепт тендерної пропозиції і з учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації у строк не раніше ніж через п'ять днів з дня відправлення письмово повідомлення всім учасникам про результати торгів.

Згідно з ст.34 зазначеного закону договір про закупівлю набирає чинності з дня його підписання замовником та учасником, визначеним переможцем процедури. Позивач з пропозицією до тендерного комітету не звертався, не був включений до реєстру учасників, не набув статусу учасника торгів та не був переможцем торгів.

Ст. 11 ЦК України встановлено, що підставою для виникнення цивільних прав та обов'язків є договір, а відповідно до ч.2 ст. 14 ЦК України, особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Проведення торгів не порушує прав позивача, оскільки з ним не було укладено договору по процедурі закупівлі в одного учасника, а у відкритих торгах 06.02.2007р. він участі не приймав.

Колегія не може погодитися з висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

В основу оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції покладено ту обставину, що оформлене протоколом тендерного комітету від 04.07.2006 №2 рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника прийнято з порушенням вимог ч.2 ст. 14 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", а саме за умов відсутності отримання замовником відповідного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті, в зв'язку з чим протокол тендерного комітету від 04.07.2006 №2 не породжує юридичних наслідків та не може бути підставою для подальшого укладення з позивачем договору про закупівлю в порядку, передбаченому ст. 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Проте, вказана норма про обов'язковість отримання замовником відповідного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті для застосування процедури закупівлі в одного учасника запроваджена Законом України від 01.12.2006 №424 (424-16) "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти", який набрав чинності з 12.03.2007 року. Таким чином, апеляційним судом всупереч вимогам ст. 58 Конституції України безпідставно надано зворотну дію нормам ч.2 ст. 14 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в редакції від 01.12.2006р. стосовно рішення замовника від 04.07.2006 №2 про застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Водночас, судами попередніх інстанцій взагалі не досліджено питання наявності чи відсутності кворуму при прийнятті тендерним комітетом відповідача оспорюваного рішення від 06.02.2007 №8, як того вимагає ч.5 ст. 12 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", та на чому правомірно наполягає скаржник.

Судами також залишено поза увагою імперативні приписи п.4 ч.2 ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому цим Законом, та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю, крім випадків, коригування ціни договору в разі отримання відповідного позитивного висновку Комісії.

Наведене свідчить про неповне з'ясування судами обставин справи та є підставою для її передачі на новий розгляд.

У зв'язку з цим, касаційна інстанція вважає за необхідне на підставі ст. 111-12 ГПК України доручити суду першої інстанції при новому розгляді справи ретельно перевірити доводи позивача щодо порушення відповідачем при проведенні оспорюваних відкритих торгів вимог ст.ст.12,21,22,3434 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) , що має істотне значення для правильного вирішення даного спору.

Окрім того, в результаті розгляду даного господарського спору судами прийняті рішення та постанова, що стосуються прав та обов’язків юридичної особи, яка не була залучена до участі у справі, а саме ДП "Поліграфічний комбінат "Україна". Це обумовлено тими обставинами, що предметом даного господарського спору є відміна проведених відповідачем відкритих торгів від 06.02.2007 (протокол №8), переможцем яких визнано ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" та за результатами торгів укладено з переможцем договір про закупівлю.

Відповідно до вимог п.3 ст. 111-9 та п.3 ч.2 ст. 111-10 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення суду першої інстанції і постанову суду апеляційної інстанції та передати справу на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення або постанову, що стосується прав і обов’язків осіб, які не були залучені до участі у справі. Вищенаведені обставини свідчать про наявність підстав для застосування Вищим господарським судом України загаданих статей до спірних правовідносин, оскільки відсутність залучення ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" в якості третьої особи на стороні відповідача при прийнятті оскаржуваних рішення і постанови зачіпає та істотно обмежує його права як переможця оспорюваних торгів, а, відтак, перешкоджає правильному об’єктивному та всебічному вирішенню даного спору з врахуванням прав та охоронюваних законом інтересів всіх учасників спірних майнових правовідносин. При цьому судова колегія враховує, що згідно з ч.2 ст. 111-10 ГПК України викладені вище обставини є в будь-якому випадку достатньою окремою підставою для скасування рішення та подальшого нового розгляду справи судом першої інстанції.

Разом з тим, касаційна інстанція відхиляє безпредметні посилання скаржника в обгрунтування своїх заперечень на загальні норми ч.2 ст. 638, ст.ст. 641, 644 ЦК України, якими врегульовано відносини укладення договорів шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Таке ж нормативне застереження передбачає і ч.1 ст. 639 ЦК України.

Спеціальні вимоги до форми та порядку укладення договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено ст.ст. 1, 29, 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти". Зокрема, згідно з абзацом 18 ст.1 цього Закону договір про закупівлю - письмова угода між замовником та учасником-переможцем процедури закупівлі, яка передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товар за відповідну плату.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" договір про закупівлю набирає чинності з дня його підписання замовником та учасником, визначеним переможцем процедури закупівлі згідно з цим Законом. Договір про закупівлю укладається тільки в письмовій формі та відповідно до положень Цивільного кодексу України (435-15) .

Враховуючи вказані положення законодавства апеляційний суд правильно дійшов висновку про фактичну відсутність укладення між позивачем та відповідачем письмового договору (у формі єдиного документа) про закупівлю за результатами процедури закупівлі у одного учасника, застос ованої відповідно до протоколу від 04.07.2006 №2 засідання Тендерного комітету ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", чим спростовуються безпідставні твердження скаржника про укладення з ним договору про закупівлю шляхом оферти-акцепту (обміну листами).

Окрім того, з матеріалів справи не вбачається, судом не встановлено та скаржником не доведено звернення останнього з позовом про спонукання ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" до укладення з ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря" договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі у одного учасника, застосованої відповідно до протоколу від 04.07.2006 №2.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.111-5, 111-7–111-12 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря" задовольнити частково.

Рішення господарського суду м.Києва від 21.06.2007 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.08.2007 у справі №25/150 скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м.Києва.

Доручити господарському суду м.Києва вжити відповідних процесуальних заходів для залучення ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" до участі у даній справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача.