Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

суддів Рибака В.В. Стратієнко Л.В.

У травні 2004 року товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "О.К. та партнери" звернулося до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю (далі -ТОВ) "ДСЛК" про внесення змін до установчих документів. В обґрунтування вимог позивач посилався на те, що згідно установчих документів засновниками відповідача - ТОВ "ДСЛК" виступили приватне підприємство "Юридична консультація О.К. та Син", правонаступником якого є позивач, та дві фізичні особи: ОСОБА_1 та ОСОБА_6 Відповідно рішення загальних зборів ТОВ "ДСЛК", оформленого протоколом від 7 серпня 1998 року, за ТОВ "О.К. та партнери" визнано право на вступ до ТОВ "ДСЛК" як правонаступника з часткою у статутному фонді 50%; прийнято ТОВ "О.К. та партнери" до складу учасників ТОВ "ДСЛК", а також вирішено внести відповідні зміни до установчих документів ТОВ "ДСЛК". В подальшому позивачу стало відомо, що відповідачем не внесено відповідних змін до установчого договору та не проведено державну реєстрації цих змін. Посилаючись на зазначене, позивач просив суд внести відповідні зміни до установчого договору ТОВ "ДСЛК".

У зв'язку із змінами в законодавстві, в заяві від 11.12.2006 р. № 378 (а.с. 50-54, т.2) позивач змінив позовні вимоги та просив визнати за ним право на участь у товаристві з обмеженою відповідальністю "ДСЛК" та на частку у статутному фонді ТОВ "ДСЛК" у розмірі 50% від статутного фонду або 60142 грн., внесену у формі нежилого приміщення, розташованого у будинку АДРЕСА_1

Вважати зміненим склад учасників ТОВ "ДСЛК" та вважати його учасником ТОВ "О.К. та партнери" замість приватного підприємства "Юридична консультація О.К. та син", в зв'язку з чим вважати зміненим статут відповідача в частині, що стосується вказаних змін.

Справа розглядалась господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду м.Києва від 28.02.2007 р. (суддя Смірнова Л.Г.) в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.05.2007 р. (головуючий -Отрюх Б.В., судді -Верховець А.А., Тищенко А.І.) рішення господарського суду м.Києва від 28.02.2007 р. скасовано та постановлено, яким позов задоволено.

Визнано право ТОВ "О.К. та партнери" на участь у ТОВ "ДСЛК" у розмірі 50% від статутного фонду або 60142 грн., внесену у формі нежилого приміщення, розташованого у будинку АДРЕСА_1

Постановлено вважати зміненим текст установчого договору "Про заснування та діяльність ТОВ "ДСЛК" та внести зміни у тексті замість слів "ПП "Юридична консультація О.К. та син" на слова "Товариство з обмеженою відповідальністю "О.К. та Партнери".

Зобов'язано ТОВ "ДСЛК" надати в 5-денний термін з дати набрання рішенням суду законної сили Шевченківській районній державній адміністрації в м.Києві відповідним чином оформлені зміни до установчого договору та статуту ТОВ "ДСЛК", а саме: приватне підприємство "Юридична консультація О.К. та Син" змінити на його правонаступника - товариство з обмеженою відповідальністю "О.К. та партнери".

В касаційній скарзі фізична особа ОСОБА_1 -один з учасників відповідача, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.05.2007 р., залишивши в силі рішення господарського суду м.Києва від 28.02.2007 р.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а постанову -без змін.

У справі оголошувалась перерва з 08.11.2007 р. до 09.11.2007 р. для вирішення в установленому законом порядку відводу, заявленого суддям Дерепі В.І., Стратієнко Л.В.

Заслухавши пояснення представників сторін, скаржника, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач згідно п.4.2 договору про продовження діяльності ТОВ "О. К. та партнери", п.1.3 статуту, зареєстрованих Печерською районною державною адміністрацією м.Києва 07.08.1998 р., є юридичною особою та правонаступником прав і обов'язків ПП "Юридична консультація "О.К. та Син".

Крім того, рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 26.05.2004 р., яке було предметом розгляду в судах апеляційної і касаційної інстанцій, та залишено в силі, встановлено, що позивач є учасником ТОВ "ДСЛК" з часткою в статутному капіталі відповідача у розмірі 50 %.

Проте, повністю погодитись з такими висновками суду неможливо, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 55 Закону України "Про господарські товариства", п.4.6 установчого договору про заснування та діяльність ТОВ "ДСЛК" при реорганізації юридичної особи -учасника товариства, правонаступники мають переважне право вступу до цього товариства.

При відмові правонаступника від вступу до товариства або відмові товариства у прийнятті до нього правонаступника йому видається у грошовій або натуральній формі частка у майні, яка належала реорганізованій або ліквідованій юридичній особі, вартість якої визначається на день реорганізації або ліквідації учасника. У цих випадках розмір статутного фонду підлягає зменшенню.

Зміна учасників товариства тягне за собою внесення відповідних змін до статуту товариства.

Питання внесення змін до статуту товариства відповідно до ст. 59 Закону України "Про господарські товариства", п.9.2 Статуту відповідача відноситься до виключної компетенції зборів учасників товариства.

Суд апеляційної інстанції визнаючи право ТОВ "О.К. та партнери" на участь у ТОВ "ДСЛК" у розмірі 50% від статутного фонду або 60142 грн., фактично вирішив питання, що відноситься до виключної компетенції зборів учасників товариства.

Вносячи зміни в текст установчого договору відповідача, суд не врахував, що згідно п.4.7 цього договору зміни його умов та статуту дійсні, якщо вони зроблені письмово та підписані учасниками або їх чинними представниками.

При цьому, судом в порушення вимог ст. - 111-21 ГПК України не були враховані вказівки, що містяться в постанові Верховного Суду України від 10.10.2006 р. у даній справі, щодо залучення до участі у справі сторін установчого договору, якими, крім позивача, є фізичні особи ОСОБА_1 та ОСОБА_6, і при вирішенні питань, що стосуються внесення змін до установчого договору вони не були залучені до участі у справі.

Крім того, апеляційний господарський суд не звернув увагу на те, що в заяві від 11.12.2006 р. № 378 про зміну предмету позову (а.с.50-54, т.2) позивачем не ставились вимоги про внесення змін до установчого договору відповідача.

В порушення вимог ст. 43 ГПК України суд апеляційної інстанції належним чином не з'ясував характер і суть заявлених позовних вимог, не перевірив чи відповідають вони з урахуванням заяви від 11.12.2006 р. № 378 способам захисту цивільних прав та інтересів, передбаченим ч.2 ст. 16 ЦК України. Адже позивач обгрунтовував свій позов тим, що на підставі рішення зборів у часників відповідача від 07.08.1998 р. він прийнятий до складу учасників ТОВ "ДСЛК", проте в порушення вимог закону відповідач не вніс відповідні зміни в свої установчі документи та не здійснив їхню державну реєстрацію.

Таким чином, постанову не можна визнати законною та обгрунтованою

Разом з тим, підлягає скасуванню і рішення суду першої інстанції, оскільки, відмовляючи в позові, суд виходив з його недоведеності позивачем та пропуском позовної давності.

Проте, такі висновки суду є взаємовиключними, оскільки правила про позовну давність застосовуються лише тоді, коли буде доведено існування самого суб'єктивного права. При його недоведеності в позові має бути відмовлено саме у зв'язку з його необгрунтованістю, а не з причин пропуску позовної давності.

Відхиляючи протокол зборів учасників відповідача від 07.08.1998 р., суд виходив з того, що ОСОБА_1 та ОСОБА_6 на цих зборах присутні не були і рішень, викладених в ньому не приймали, що підтверджується їх нотаріально завіреними заявами, відсутністю підписів на протоколі та фактом, що зміни до статутних документів товариства, прийняті на цих зборах, не були внесені до статутних документів та зареєстровані у встановленому порядку.

При цьому суд не з'ясував чи є відповідно до вимог ст. ст. 32, 34 ГПК України нотаріально завірені заяви учасників товариства, які не залучені до участі у справі, належними і допустимими доказами, не послався на норму закону, якою передбачено підписання протоколу зборів учасників товариства не головою і секретарем зборів, а всіма учасниками, та не взяв до уваги, що факт невнесення змін до статутних документів відповідача та нездійснення їх державної реєстрації і був підставою заявленого позову.

Також при вирішенні цього питання суд не врахував, що недійсність зазначеного протоколу з наведених у рішенні підстав є предметом позову у справі за № 40/132-16/751 та не перевірив наявність чи відсутність рішення суду у вказаній справі на час розгляду даного спору.

Крім того, при вирішенні питання про притягнення до участі у справі 3-ми особами, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, товариства з обмеженою відповідальністю "Всеукраїнський промисловий союз", корпорацію "Український мазут" суд не вказав яким чином рішення у справі стосується прав і обов'язків даних осіб, оскільки згідно договорів управління майновими правами від 29 березня 2005 року, укладеними з фізичними особами, відповідно, ОСОБА_1 та ОСОБА_6, ці юридичні особи набули лише право управління майновими (корпоративними) правами в інтересах останніх. До того ж ОСОБА_6 заявою від 19.05.2006 р. відмовився від договору управління майновими правами, укладеного з корпорацією "Український мазут" (а.с.115,т.2).

При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене, вирішити питання про залучення до участі у справі всіх учасників ТОВ "ДСЛК", уточнити позовні вимоги та наявність підстав для їх задоволення, визначених законом та установчими документами відповідача, більш ретельно з'ясувати наявність факту прийняття чи відмови у прийнятті позивача до складу учасників відповідача і в залежності від встановленого та відповідно до вимог закону вирішити спір.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. - 111-5, - 111-7, - 111-9 -- 111-12 ГПК України, Вищий господарський суд України

касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення господарського суду м.Києва від 28 лютого 2007 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 15 травня 2007 р. у справі за № 31/263-40/560 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.