ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
 
                           ПОСТАНОВА
 
 19.01.2006                                Справа N 36/145-17/354
 
 
         Відмовлено у порушенні провадження з перегляду
         ухвалою Судової палати у господарських справах
                   Верховного Суду України
                   від 16 березня 2006 року
 
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:  [...]  -
головуючого (доповідача),  суддів: [...], за участю представників:
від  позивача  -  [...],  від  відповідача  -  [...],  розглянувши
касаційну  скаргу  ТзОВ  "XXX"  на  рішення господарського суду м.
Києва від 22 липня 2005 року та постанову Київського  апеляційного
господарського  суду  від 21 вересня 2005 року у справі за позовом
ТзОВ  "XXX"  до  Комунального  підприємства  "YYY"  про  стягнення
109534585  грн.  та  за зустрічним позовом 
 
про стягнення 114856,40 грн., 
 
                              встановив:
 
Рішенням господарського суду м.  Києва  від  22  липня  2005  року
(суддя   [...])   в   задоволенні  первісного  позову  відмовлено.
Зустрічний позов задоволений повністю.  Стягнуто з ТзОВ  "XXX"  на
користь    Комунального    підприємства    "YYY   114856,40   грн.
заборгованості, судові витрати.
 
Постановою Київського  апеляційного  господарського  суду  від  21
вересня 2005 року рішення суду залишене без змін.
 
Не погоджуючись   з  прийнятими  судовими  рішеннями,  ТзОВ  "XXX"
просить їх  скасувати,  посилаючись  на  неправильне  застосування
судами норм матеріального і процесуального права.
 
Заслухавши пояснення   представників  сторін,  обговоривши  доводи
касаційної скарги,  вивчивши  матеріали  справи,  суд  вважає,  що
касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
 
Як правильно встановлено судами, 12 квітня 2001 року між сторонами
у справі був укладений договір генпідряду N  112/01,  згідно  умов
якого  позивач зобов'язався провести переобладнання будівлі N 21 в
с.  Р-ськe  H-ського  району  під  Резиденцією  міської  ради,   а
відповідач  -  оплатити  виконані  роботи,  шляхом перерахування в
якості  авансового  платежу  600000  грн.,  здійснення   проміжних
платежів  згідно актів виконаних робіт та довідок про їх вартість,
остаточний  розрахунок  здійснюється  після  підписання  акта  про
приймання  об'єкта в експлуатацію.  Джерелом фінансування проекту,
згідно п.  2.2 договору,  є  міський  бюджет  м.  Києва  загальною
вартістю 5479928 грн.
 
Відповідно до  ст.  526  ЦК  України  ( 435-15 ) (435-15)
         зобов'язання має
виконуватися належним чином відповідно до умов договору  та  вимог
цього Кодексу ( 435-15 ) (435-15)
        ,  інших актів цивільного законодавства, а
за відсутності  таких  умов  та  вимог  -  відповідно  до  звичаїв
ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
 
На виконання умов договору,  відповідачем на користь позивача було
перераховано 1819694 грн.
 
Пунктом 4.1 договору та графіком виконання робіт  передбачено,  що
позивач повинен виконати зобов'язання в термін до 30.12.2001 року,
в подальшому дія договору була пролонгована.  27 грудня 2001  року
сторонами  у  справі  була  укладена  додаткова угода до основного
договору про внесення змін до п. 4.1 договору. Також були укладені
додаткові  угоди  від  12.04.2002 року,  від 02.07.2002 року,  від
15.01.2003 року.
 
Як вбачається з матеріалів справи,  22 червня 2001 року  позивачем
був  укладений  договір  з  Комбінатом "SSS" вартістю 152018 грн.;
12.07.2001 року був укладений договір N 15/12.07.2001 з ЕООД "ZZZ"
на   виготовлення   дерево-алюмінієвих  віконних  блоків  на  суму
677042,89 грн.;  26.09.2001 року між позивачем  та  БВ  "QQQ"  був
укладений  договір  на  постачання  електроенергії  для  виконання
будівельно-монтажних робіт;  07.11.2002 року між позивачем та  ТОВ
"GGG"  був  укладений договір N 07/1102 на придбання сантехнічного
обладнання на загальну суму 67558 грн.
 
Згідно ст. 623 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) (435-15)
         боржник, який
порушив  зобов'язання,  має  відшкодувати  кредиторові завдані цим
збитки.  Розмір   збитків,   завданих   порушенням   зобов'язання,
доказується   кредитором.   При   визначенні  неодержаних  доходів
враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
 
Як правильно встановлено судами першої та  апеляційної  інстанцій,
позивачем  не  було надано належних доказів,  які б підтверджували
факт завдання йому збитків у вказаному розмірі,  не надано доказів
здійснення  заходів  щодо  їх  отримання.  Крім  того,  позивач не
виконав  встановлений  обсяг  робіт  у  передбачені  договором  та
додатковими угодами до договору строки.
 
Відповідно до  п.  19  Порядку,  замовник  перераховує  підряднику
аванс,  якщо це передбачено  договором.  Підрядник  зобов'язується
використати  одержаний  аванс на придбання і постачання необхідних
для виконання  робіт  матеріалів,  конструкцій,  виробів  протягом
трьох  місяців після одержання авансу.  По закінченню тримісячного
терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
 
Позивачем за первісним позовом за період з 2001 року по  2003  рік
на  рахунок  відповідача  було  перераховано  грошових  коштів  на
загальну  суму  1819694  грн.,  а  згідно  актів  виконаних  робіт
відповідач  виконав  роботи  тільки на суму 1704837,60 грн.  Таким
чином, залишок авансового платежу складає 114856,4 грн.
 
Тому місцевий суд,  з яким погодився  суд  апеляційної  інстанції,
обгрунтовано  відмовив  в  задоволенні  позовних вимог за основним
позовом  і  задовольнив  зустрічний  позов  в  частині   стягнення
невикористаного авансового платежу в розмірі 114856,40 грн.
 
У відповідності  до  ст.  614  ЦК України ( 435-15 ) (435-15)
        ,  особа,  яка
порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини,
якщо   інше   не   встановлено  договором  або  законом.  Особа  є
невинуватою,  якщо вона доведе,  що вжила всіх  залежних  від  неї
заходів щодо належного виконання зобов'язання.
 
Згідно ст.  225  ГК  України  ( 436-15  ) (436-15)
          до складу збитків,  що
підлягають  відшкодуванню,   включаються:   вартість   втраченого,
пошкодженого  або  знищеного  майна;  додаткові витрати,  понесені
стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода).
 
Суд вважає,  що місцевий та апеляційний  господарські  суди  вірно
застосували  норми  матеріального  права  і  обгрунтовано  визнали
безпідставними доводи позивача щодо розміру понесених ним збитків.
 
За таких обставин судові рішення  відповідають  вимогам  закону  і
обставинам справи, тому підстав для їх зміни немає.
 
Керуючись    ст. ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11    Господарського
процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
        , суд постановив:
 
Рішення господарського  суду  м.  Києва  від 22 липня 2005 року та
постанову  Київського  апеляційного  господарського  суду  від  21
вересня 2005 року залишити без змін, а касаційну скаргу ТзОВ "XXX"
- без задоволення.