ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
 
                        П О С Т А Н О В А
                          ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
 02.06.2005                                  Справа N 25/502
 
         (ухвалою Судової палати у господарських справах
              Верховного Суду України від 11.08.2005
         відмовлено у порушенні провадження з перегляду)
 
      Про   визнання недійсними податкових повідомлень-рішень
 
     Колегія суддів  Вищого  господарського суду України у складі:
[...]
     розглянула касаційну скаргу закритого акціонерного товариства
"Орлан" (далі Товариство)
     на постанову Київського апеляційного господарського суду
     від 19.04.05
     у справі N 25/502 господарського суду міста Києва
     за позовом Товариства
     до державної  податкової  інспекції  у  Солом'янському районі
міста Києва (далі ДПІ у Солом'янському районі)
     про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень
     В засіданні взяли участь представники [...]
     Відводів складу колегії суддів не заявлено.
 
     За згодою сторін, відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 111-5
Господарського процесуального  кодексу  України  ( 1798-12  ) (1798-12)
        ,  у
судовому засіданні 26.05.05 було оголошено перерву до 02.06.05 для
оголошення  вступної  та  резолютивної  частин  постанови   Вищого
господарського суду України.
 
     У судовому  засіданні  02.06.05  оголошено  лише  вступну  та
резолютивну частини постанови Вищого господарського суду України.
 
     Рішенням від 22.02.04 господарського суду міста Києва позовні
вимоги Товариства задоволено повністю.
 
     Визнано недійсними   податкові   повідомлення-рішення  ДПІ  у
Солом'янському районі N 0000552307/0 від 27.05.04,  N 0000552307/1
від  22.06.04,  N  0000552307/2  від  06.09.04,  0000552307/3  від
11.11.04 з податку на прибуток.
 
     Визнано недійсними  податкові  повідомлення-рішення   ДПІ   у
Солом'янському районі N 0000542307/0 від 27.05.04,  N 0000542307/1
від 22.06.04,  N 0000542307/2 від  06.09.04,  N  0000542307/3  від
11.11.04 з податку на додану вартість.
 
     Визнано недійсними   податкові   повідомлення-рішення  ДПІ  у
Солом'янському районі N 0000702307/1 від 22.06.04,  N 0000702307/2
від 06.09.04,  N 0000702307/3 від 11.11.04, за якими до Товариства
було застосовані штрафні санкції з податку на прибуток.
 
     Визнано недійсним  податкове   повідомлення-рішення   ДПІ   у
Солом'янському  районі  N  0001752307/2  від 06.09.04,  за яким до
Товариства було застосовані штрафні санкції з податку на прибуток.
 
     Визнано недійсними  податкові  повідомлення-рішення   ДПІ   у
Солом'янському районі N 0000532307/0 від 27.05.04,  N 0000532307/1
від 22.06.04,  N 0000532307/2 від  06.09.04,  N  0000532307/3  від
11.11.04,  за  якими  Товариству  було  зменшено  суму  бюджетного
відшкодування з податку на додану вартість.
 
     З ДПІ у Солом'янському районі на користь Товариства  стягнуто
85  грн.  витрат  по сплаті державного мита та 118 грн.  витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
 
     Своє рішення місцевий суд обґрунтував тим,  що при віднесенні
суми податку на додану вартість до податкового кредиту Товариством
було дотримано всі вимоги податкового законодавства,  в тому числі
ст. 7   Закону   України   "Про   податок   на   додану  вартість"
( 168/97-ВР ) (168/97-ВР)
        ,  оскільки Товариство діяло на  підставі  наявних  у
нього дійсних податкових накладних.
 
     Виходячи із   встановлених   на  підставі  матеріалів  справи
обставин справи,  місцевий суд прийшов до висновку,  що відповідні
суми  податку на додану вартість,  нараховані Товариством у складі
вартості  придбаного  товару  правомірно  були  включені  ним   до
податкового  кредиту,  оскільки вони були підтверджені податковими
накладними та документами у відповідності до Закону  України  "Про
податок на додану вартість" ( 168/97-ВР ) (168/97-ВР)
        .
 
     Постановою від      19.04.05      Київського     апеляційного
господарського суду апеляційну скаргу ДПІ у Солом'янському  районі
задоволено.
 
     Рішення від   22.02.05   господарського   суду   міста  Києва
скасовано.
 
     Прийнято нове рішення,  яким  в  задоволенні  позовних  вимог
Товариству відмовлено повністю.
 
     З Товариства  в  доход Державного бюджету стягнуто 42,50 грн.
державного мита за розгляд апеляційної скарги.
 
     При винесенні постанови,  апеляційна інстанція врахувала  той
факт, що придбаний товар Товариство не мало наміру використовувати
у власній господарській діяльності.
 
     За таких обставин,  апеляційний суд встановив, що Товариством
в  порушення  п.  1.32 ст.  1,  п.  5.1 ст.  5 Закону України "Про
оподаткування прибутку  підприємств"  ( 334/94-ВР  ) (334/94-ВР)
          у   вересні
2003 року було здійснено збиткову операцію з купівлі 250 моніторів
та 1024 копіювальних  машин  у  ТОВ  "Алес"  та  подальший  продаж
зазначеного  товару  ТОВ  "МЖК  "Конкріт Лтд" за ціною нижчою ціни
придбання,  що призвело до завищення валових витрат  та  заниження
податку на прибуток.
 
     У зв'язку  з наведеними обставинами суд апеляційної інстанції
прийшов до висновку,  що витрати понесені Товариством у зв'язку  з
придбанням у ТОВ "Алес" товару та його подальшого продажу ТОВ "МЖК
"Конкріт Лтд" за ціною нижчою ціни придбання,  не  відносяться  до
складу  валових  витрат,  а  тому  Товариством  було  безпідставно
включено до складу податкового  кредиту  суму  податку  на  додану
вартість у розмірі 1 000 000 грн. у вересні 2003 року.
 
     Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції Товариство
звернулося до Вищого  господарського  суду  України  з  касаційної
скаргою  в  якій  просить  постанову  від  19.04.05  скасувати  та
залишити в силі рішення від 22.02.05 по справі.
 
     Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим,  що  апеляційним  судом
було  неправильно  дано  юридичну  оцінку  обставинам  справи,  що
призвело  до  порушення  та   неправильного   застосуванням   норм
матеріального та процесуального права,  а саме:  п.  1.32,  п. 5.1
ст. 5 Закону  України  "Про  оподаткування  прибутку  підприємств"
N 334/94-ВР ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
         від 28.12.94 (далі Закон N 334/94-ВР).
 
     Зокрема, в  касаційній  скарзі  наголошується на розмежуванні
понять "дохід" та  "прибуток",  оскільки  згідно  п.  4  Положення
(стандарту)   бухгалтерського  обліку  N  3  "Звіт  про  фінансові
результати" ( z0397-99 ) (z0397-99)
        ,  "доход"  -  це  збільшення  економічних
вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які
призводять до зростання власного капіталу, а "прибуток" - це сума,
на  яку доходи перевищують пов'язані з ними витрати,  в той час як
"збиток" - це  перевищення  суми  витрат  над  сумою  доходу,  для
отримання  якого були здійснені ці витрати.  Виходячи з наведеного
скаржник вважає,  що якщо діяльність  підприємства  призводить  до
отримання  доходу,  то  незалежно від фінансового результату такої
діяльності  (отримання  прибутку  чи  збитку),  така   діяльність,
відповідно  до  чинного  на час здійснення операцій законодавства,
вважається господарською.
 
     При цьому,  скаржник  також  вказує  на  відмінність   понять
фінансового   прибутку   чи   збитку,   від  прибутку  як  об'єкта
оподаткування податком на прибуток.
 
     У своєму відзиві на касаційну  скаргу  ДПІ  у  Солом'янському
районі    щодо   доводів   Товариства   заперечує,   вважаючи   їх
безпідставними,  а постанову від 19.04.05 такою, що ґрунтується на
всебічному  і повному встановленні всіх фактичних обставин справи,
об'єктивній  оцінці  наявних  в   ній   доказів   та   правильному
застосуванні   норм  матеріального  та  процесуального  права,  що
регулюють спірні відносини,  у  зв'язку  з  чим  просить  залишити
касаційну скаргу без задоволення.
 
     Розглянувши матеріали справи,  касаційну скаргу, уточнення до
неї,  заслухавши пояснення представників сторін, суддю-доповідача,
проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи
правильність   застосування   судом    норм    матеріального    та
процесуального права,  колегія суддів вважає,  що касаційна скарга
підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.
 
     Як встановлено  попередніми  судовими   інстанціями   ДПІ   у
Солом'янському   районі  було  проведено  документальну  перевірку
правильності  обчислення  Товариством  сум   податку   на   додану
вартість,  що  підлягає  до  відшкодування з Державного бюджету за
вересень  2003  року,  за  результатами  якої  було  складено  акт
перевірки N 114/23-0711/21497134 від 27.05.04 (далі Акт).
 
     Актом встановлено,   що  податкова  декларація  N  84276  від
16.09.03,  за якою сума ПДВ була включена до  податкового  кредиту
підприємства,  не відповідає вимогам п.  7.2 ст.  7 Закону України
"Про податок на додану вартість" N 168/97-ВР  ( 168/97-ВР  ) (168/97-ВР)
          від
03.04.97 (далі Закон N 168/97-ВР), а тому Товариству було частково
змінено суму податкового кредиту, а саме зменшено на 19,67 грн.
 
     Крім того, в Акті визначено, що до складу податкового кредиту
звітного  періоду  підприємством  були  віднесені  суми податку на
додану  вартість,  нараховані  при   придбанні   копіювальної   та
комп'ютерної техніки.
 
     Так, як   вбачається   з  Акту  податковим  органом  під  час
здійснення перевірки було досліджено договір  купівлі-продажу  від
15.09.03 (далі Договір від 15.09.03),  укладений Товариством з ТОВ
"Алес",  згідно якого Товариством було придбано  250  моніторі  та
1024 копіювальні   машин   різних  модифікацій  на  загальну  суму
6 000 000 грн.,  які,  відповідно до умов договору,  переходять  у
власність до покупця після підписання накладних.
 
     Актом встановлено,  що  на  передачу  товару  ТОВ "Алес" була
складена податкова накладна N 2  від  15.09.03  на  загальну  суму
6 000  000  грн.,  ПДВ  -  1  000  000  грн.,  яка  була  включена
Товариством до складу обсягів придбання звітного періоду,  а  сума
нарахованого ПДВ   -  до  складу  податкового  кредиту  у  вересні
2003 року.
 
     В Акті  визначено,  що  Товариство  провело   розрахунки   за
Договором  від  15.09.03  шляхом  передачі простих векселів згідно
акту  від  15.09.03  і  у  цьому  ж  звітному  періоді   відбулась
реалізація  придбаного  товару  за  договором  купівлі-продажу від
29.09.03,  укладеного з ТОВ МЖК "Конкріт ЛТД"  (далі  Договір  від
29.09.03), згідно якого Товариством було реалізовано 250 моніторів
та 1024 копіювальних машини різних модифікацій,  які були придбані
у ТОВ "Алес" на загальну суму 1 560 000 грн.
 
     Також перевіркою встановлено, що після укладення Договору від
29.09.03  Товариством  був   укладений   договір   купівлі-продажу
векселів  від  29.09.03  з  ТОВ  "Алес",  згідно  якого Товариство
придбало у ТОВ  "Алес"  два  простих  векселі,  якими  раніше  був
проведений розрахунок за копіювальну та комп'ютерну техніку.
 
     В Акті   вказано,   що   придбаний   Товариством  товар  було
реалізовано  ним  за  ціною,  нижчою  ціни   придбання,   а   тому
Товариством  було  безпідставно віднесено до складу валових витрат
вартість товару в сумі 5 000 000 грн.  та  до  складу  податкового
кредиту нараховану суму ПДВ в розмірі 1 000 000 грн. по операції з
придбання-продажу комп'ютерної техніки,  що фактично є  збитковою,
оскільки продаж товару було здійснено за ціною майже в чотири рази
нижчою ніж ціна придбання.
 
     Також в Акті зазначено,  що в ході перевірки Товариства  було
встановлено,   що   придбані  товари  (комп'ютерна  техніка)  були
використані не  на  потреби  власної  господарської  діяльності  -
отримання  доходу,  а значить витрати здійснені на придбання таких
товарів не повинні відображатись у складі валових витрат  платника
податку  на  прибуток підприємств,  у зв'язку з чим дозволена сума
валових  витрат  платника  за  результатами  роботи  протягом  3-х
кварталів 2003 року становить 7 976,8 тис. грн.
 
     На підставі  висновків  Акту  27.05.04  ДПІ  у Солом'янському
районі були      прийняті      податкові      повідомлення-рішення
N 0000552307/0,  яким  Товариству,  відповідно до п.п.  5.1 ст.  5
Закону N 334/94-ВР ( 334/94-ВР  ) (334/94-ВР)
        ,  п.п.  17.1.3  ст.  17  Закону
України  "Про  порядок  погашення  зобов'язань  платників податків
перед бюджетами  та  державними  цільовими  фондами"  N   2181-III
( 2181-14  ) (2181-14)
          від  21.12.00  (далі  Закон N 2181-III),  Товариству
визначено податкове зобов'язання за платежем "податок на прибуток"
у сумі 1 767 360 грн. (основний платіж - 1 472 800 ґрн. та штрафні
санкції - 294 560 грн.),  N 0000532307/0,  яким в обліковій картці
Товариства,  згідно з п.п. "б" п.п. 4.2.2 ст. 4 Закону N 2181-III,
відповідно до  п.п.  7.4.1  п.  7.4  ст.  7  Закону  N   168/97-ВР
( 168/97-ВР  ) (168/97-ВР)
          виявлена  завищена сума бюджетного відшкодування з
податку на  додану  вартість  зменшується   на   700   096   грн.,
N 0000542307/0,  яким Товариству,  відповідно до п.п. 7.4.1 п. 7.4
ст.  7 Закону N 168/97-ВР,  п.п.  17.1.3 ст. 17 Закону N 2181-III,
визначено  податкове  зобов'язання  за платежем "податок на додану
вартість" у сумі 449 886 грн.  (основний платіж -  299  924  грн.,
149 962 грн. - штрафні санкції).
 
     Як встановлено  судовими інстанціями,  визначення податкового
зобов'язання за вказаними податковими повідомленнями-рішеннями  та
зменшення суми бюджетного відшкодування було оскаржено Товариством
в адміністративному порядку,  та  рішенням  ДПІ  у  Солом'янському
районі  N  9222/10/25-010 від 22.06.04 (далі рішення від 22.06.04)
залишено без задоволення, оскаржені повідомлення-рішення без змін,
та донараховано фінансові санкції у сумі 147 280 грн., оскільки за
результатами перевірки Товариства за  заниження  суми  податку  на
прибуток  перевіряючими  помилково застосовано фінансові санкції у
розмірі 20% замість 30%.
 
     На підставі висновків Акту та рішення від 22.06.04,  22.06.04
ДПІ    у    Солом'янському    районі   були   прийняті   податкові
повідомлення-рішення  N  0000552307/1  про  визначення  Товариству
податкового зобов'язання   з   податку   на   прибуток  у  розмірі
1 767  360  грн.,  N  0000702307/1   про   визначення   Товариству
податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 147 280 грн.
(штрафні санкції),  N 0000532307/1 про зменшення  Товариству  суми
відшкодування  у  картці  обліку  платника  податків  з податку на
додану вартість  у  розмірі  700  096  грн.,  N  0000542307/1  про
визначення Товариству податкового зобов'язання з податку на додану
вартість у розмірі 449  886  грн.  (299  924  -  основний  платіж,
149 962 - штрафні санкції).
 
     На підставі  наданих сторонами доказів по справі судом першої
та  апеляційної  інстанції  встановлено,  що  зазначені  податкові
повідомлення-рішення    також   були   оскаржені   Товариством   в
адміністративному  порядку,  та  рішенням  N   7963/7/25-014   від
27.08.04  Державної  податкової  адміністрації у місті Києві (далі
рішення від  27.08.04)  оскаржені  податкові  повідомлення-рішення
були залишені,  та збільшено на 736 400 грн.  санкції з податку на
прибуток.
 
     На підставі Акту та рішення від 27.08.04,  06.09.04 06 ДПІ  у
Солом'янському районі були прийняті податкові повідомлення-рішення
N  0000552307/2,  яким   Товариству   було   визначено   податкове
зобов'язання з  податку  на  прибуток  у  розмірі  1  767 360 грн.
(1 472 800 - основний платіж,  294 560 грн.  -  штрафні  санкції),
N 0000702307/2,   яким   Товариству   було   визначено   податкове
зобов'язання з  податку  на  прибуток  у  розмірі  147  280  грн.,
N 0001752307/2,   яким  до  Товариства  були  застосовані  штрафні
санкції з  податку  на  прибуток   у   розмірі   736   400   грн.,
N 0000532307/2,   яким   Товариству  в  особовій  картці  платника
податків було зменшено суму бюджетного відшкодування з податку  на
додану  вартість  на  суму  700  096  грн.,  N 0000542307/2,  яким
Товариству визначено податкове зобов'язання за  платежем  "податок
на  додану  вартість"  у  розмірі  449  886 грн.  (299 924 грн.  -
основний платіж, 149 962 грн. - штрафні санкції).
 
     Судовими інстанціями встановлено, що за результатами розгляду
скарги  Товариства  на  зазначені податкові повідомлення-рішення в
адміністративному  порядку,  рішенням   від   04.11.04   Державної
податкової   адміністрації   України  рішення  (далі  рішення  від
04.11.04) оскаржені податкові  повідомлення-рішення  залишено  без
змін.
 
     На підставі  Акту  та  рішення  від 04.11.04,  11.11.04 ДПІ у
Солом'янському районі були прийняті податкові повідомлення-рішення
N  0000552307/3,  яким Товариству визначено податкове зобов'язання
за платежем "податок  на  прибуток"  у  розмірі  1  767  360  грн.
(основний платіж   -   1   472   800  грн.,  фінансові  санкції  -
294 560 грн.,  N 0000702307/3, яким Товариству визначено податкове
зобов'язання за   платежем   "податок   на   прибуток"  у  розмірі
147 280 грн.,  N 0000532307/3,  яким  у  картці  особового  обліку
Товариства, яка ведеться у податковому органі, Товариству зменшено
суму бюджетного здування з податку  на  додану  вартість  на  суму
700 096 грн.,  N 0000542307/3, яким Товариству визначено податкове
зобов'язання за платежем "податок на додану  вартість"  у  розмірі
499 886 грн.  (299 924 грн.  - основний платіж,  149 962 - штрафні
санкції)).
 
     Як вбачається     з     матеріалів     справи,      податкові
повідомлення-рішення  NN  0000702307/1,  00702307/2,  0000702307/3
були прийняті на підставі висновків,  викладених у рішенні  ДПІ  у
Солом'янському районі     про     результати    розгляду    скарги
N 9222/10/25-010 від 22.06.04, де вказано, що оскільки Товариством
було  безпідставно  віднесено  до  складу  валових витрат вартість
товару в сумі 5 000 000 грн.  та  до  складу  податкового  кредиту
нараховану суму    податку    на   додану   вартість   у   розмірі
1 000  000  грн.  по  операції  з  придбання-продажу  комп'ютерної
техніки, то,  відповідно до п.п.  17.1.3 п.  17.1 статті 17 Закону
N 2181-III ( 2181-14  ) (2181-14)
        ,  до  Товариства  мають  бути  застосовані
фінансові  санкції у розмірі 30%  від суми недоплати,  оскільки за
результатами   перевірки   податковим   органом   було   помилково
застосовано штраф у розмірі 20% від суми недоплати.
 
     Щодо підстав   прийняття   контролюючим  органом  податкового
повідомлення-рішення N 0001752307/2 та застосування до  Товариства
штрафної  санкції у розмірі 736 400 грн.,  то судовими інстанціями
на  підставі  рішення  N  7963/7/25-014  від  27.09.04   Державної
податкової адміністрації України,  було встановлено, що податковим
органом було взято до уваги, що оскільки за результатами перевірки
Товариству було   донараховано   податок   на   прибуток   у  сумі
1 472 800 грн.  та на підставі п.п.  17.1.3 п.  17.1 ст. 17 Закону
N 2181-III  ( 2181-14 ) (2181-14)
         застосовано штрафні санкції по податку на
прибуток у сумі 441 840 грн.,  а  п.п.  17.1.56  п.  17.1  ст.  17
вказаного  Закону передбачено,  що у разі,  коли платника податків
(посадову особу платника податків) засуджено  за  скоєння  злочину
щодо  ухилення  від  сплати  податків  або  якщо  платник податків
декларує переоцінені або  недооцінені  об'єкти  оподаткування,  що
призводить   до   заниження  податкового  зобов'язання  у  великих
розмірах,  такий платник податків додатково до штрафів, визначених
цим пунктом, за наявності підстав для їх накладання, сплачує штраф
у розмірі п'ятдесяти відсотків від суми недоплати,  але  не  менше
ста  неоподатковуваних  мінімумів доходів громадян сукупно за весь
строк недоплати,  незалежно від кількості податкових періодів,  що
минули.
 
     На підставі   матеріалів  справи  судовими  інстанціями  було
встановлено,  що 15.09.03  між  Товариством  та  ТОВ  "Алес"  було
укладено договір купівлі-продажу, згідно якого Товариство придбало
у ТОВ "Алес"  250  моніторів  і  1024  копіювальні  машини  різних
модифікацій на загальну суму 6 000 000 грн.
 
     15.09.03 ТОВ  "Алес"  було виписано податкову накладну N 2 на
загальну суму 6 000 000 грн.  (в тому числі ПДВ - 1 000 000 грн.).
Зазначена  податкова  накладка була включена Товариством до складу
обсягів придбання звітного  періоду,  а  сума  податку  на  додану
вартість - до податкового кредиту у вересні 2003 року.
 
     Як встановлено  попередніми судовими інстанціями,  розрахунки
за Договором від 15.09.06 Товариство здійснило шляхом передачі ТОВ
"Алес" простих векселів згідно акту від 15.09.03.
 
     Крім того,  на  підставі  матеріалів  справи  судом першої та
апеляційної  інстанцій  було  встановлено,  що   згідно   договору
купівлі-продажу  від  29.09.03,  укладеного  Товариством з ТОВ МЖК
"Конкріт Лтд", Товариством було реалізовано вказаному підприємству
250  моніторів  та  1024  копіювальних машин різних модифікацій на
загальну суму 1 560 000 грн.,  у зв'язку з  чим  Товариством  було
виписано МЖК  "Конкріт  Лтд"  податкову накладну на зазначену суму
(у тому числі ПДВ - 260 000 грн.).
 
     Колегія суддів Вищого господарського суду  України  враховує,
що  п.п.  7.4.1  п.  7.4  ст.  7  Закону N 168/97-ВР ( 168/97-ВР ) (168/97-ВР)
        
передбачено,  що податковий кредит звітного періоду складається із
сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному
періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт,  послуг),  вартість
яких  відноситься  до складу валових витрат виробництва (обігу) та
основних  фондів  чи   нематеріальних   активів,   що   підлягають
амортизації.
 
     Підпунктом 7.4.5  пункту  7.4  статі  7  Закону  N  168/97-ВР
( 168/97-ВР  ) (168/97-ВР)
          встановлено,  що  не  дозволяється  включення   до
податкового  кредиту  будь-яких  витрат  по сплаті податку,  що не
підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при
імпорті  робіт  (послуг)  -  актом  прийняття  робіт  (послуг)  чи
банківським документом,  який  засвідчує  перерахування  коштів  в
оплату вартості таких робіт (послуг).
 
     Пунктом 7.5  статті  7  Закону  N  168/97-ВР  ( 168/97-ВР  ) (168/97-ВР)
        
передбачено,  що  датою  виникнення  права  платника  податку   на
податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:
     - дата  списання  коштів  з  банківського  рахунку   платника
податку   в   оплату   товарів   (робіт,   послуг),  дата  виписки
відповідного рахунку (товарного  чека)  -  у  разі  розрахунків  з
використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;
     - або дата отримання податкової накладної,  що засвідчує факт
придбання платником податку товарів (робіт, послуг).
 
     Також, колегія суддів Вищого господарського суду України бере
до уваги,  що відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону N 334/94-ВР
( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
         від 28.12.94,  валові витрати виробництва та обігу -
це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній
або  нематеріальній  формах,  здійснюваних як компенсація вартості
товарів (робіт,  послуг), які придбаваються (виготовляються) таким
платником   податку  для  їх  подальшого  використання  у  власній
господарській діяльності.
 
     Пунктом 1.21 статті 1 Закону N 334/94-ВР ( 334/94-ВР  ) (334/94-ВР)
          від
28.12.94 передбачено,   що  доходи  з  джерелом  їх  походження  з
України -   це   будь-які   доходи,   отримані   резидентами   або
нерезидентами  від  будь-яких  видів  їх  діяльності  на території
України,  включаючи проценти,  дивіденди,  роялті та будь-які інші
види пасивних доходів,  сплачених резидентами України,  доходи від
надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна,
розташованого  в  Україні,  включаючи  рухомий  склад  транспорту,
приписаного до портів,  розташованих в Україні, доходи від продажу
нерухомого  майна,  розташованого  в Україні,  доходи,  отримані у
вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків
на  території  України,  а також доходи страховиків-резидентів від
страхування ризиків страхувальників-резидентів за межами  України,
інші  доходи  від  господарської  діяльності  на  митній території
України або на територіях,  що перебувають  під  контролем  митних
служб  України  (у  зонах  митного  контролю,  на  спеціалізованих
ліцензійних митних складах тощо).
 
     Колегія суддів Вищого  господарського  суду  України  звертає
увагу,  що згідно з п.п. 1 ст. 23 Закону України "Про підприємства
в Україні" ( 887-12 ) (887-12)
         (який був чинним час здійснення  Товариством
спірної    господарської   операції)   суб'єктам   підприємницької
діяльності  було  надано  право  самостійно   формувати   програму
господарської діяльності та встановлювати ціни.
 
     Також, колегія  суддів  Вищого  господарського  суду  України
відзначає,  що як вбачається з матеріалів  справи  та  встановлено
попередніми   судовими   інстанціями,   розрахунки  за  оскарженим
договором здійснювались Товариством шляхом передачі векселя.
 
     Проте, при вирішенні спору по суті судом першої інстанції  та
при  перегляді  справи  судом  апеляційної  інстанції сам вексель,
якими  Товариством  здійснювалися  розрахунки  за  Договором   від
15.09.06,  судами  фактично  не  досліджувався,  їх  відповідність
чинному законодавству не встановлювалася.
 
     У судових   рішеннях   попередніми    судовими    інстанціями
зазначеному  векселю  правова  оцінка не надана взагалі,  всупереч
тому,  що вексель у  даному  випадку  фактично  є  документом,  що
підтверджує розрахунки за Договором від 15.09.06.
 
     На підставі  викладеного вбачається,  що попередніми судовими
інстанціями при винесенні рішень  до  спірних  правовідносин  було
помилково  застосовано  виключно  податкове  законодавство,  та не
застосоване вексельне,  в той час,  як в даному випадку  необхідно
було керуватися вказаними правовими нормами в комплексі.
 
     Відповідно до  роз'яснень  Пленуму  Верховного  суду України,
викладених у пункті 1 Постанови від 29.12.76 N 11 ( v0011700-76  ) (v0011700-76)
        
"Про судове рішення", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши
всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі
обставини   справи,  вирішив  справу  у  відповідності  з  нормами
матеріального  права,  що   підлягають   застосуванню   до   даних
правовідносин.
 
     Колегія суддів  Вищого  господарського суду України зазначає,
що спір був розглянутий судом не в повному обсязі, що є порушенням
принципу  всебічного,  повного  і об'єктивного розгляду в судовому
процесі всіх обставин  справи  в  їх  сукупності  та  призвело  до
прийняття незаконних та необґрунтованих рішення та постанови.
 
     Оскільки передбачені  процесуальним  законом  межі  перегляду
справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати  або
вважати  доведеними  обставини,  що  не були встановлені в рішенні
суду чи відхилені ним,  вирішувати питання про достовірність  того
чи іншого доказу,  про перевагу одних доказів над іншими,  збирати
нові докази або додатково перевіряти докази,  рішення та постанова
у  справі  підлягають скасуванню,  а справа - направленню на новий
розгляд до місцевого господарського суду.
 
     Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти
до уваги викладене в цій постанові,  вжити всі передбачені законом
засоби  для  всебічного,  повного  і   об'єктивного   встановлення
обставин  справи,  прав  і  обов'язків  сторін  і в залежності від
встановленого та у відповідності з чинним законодавством  вирішити
спір.
 
     Керуючись ст.ст.  111-5,  111-7, 111-9, 111-10 Господарського
процесуального кодексу  України  ( 1798-12  ) (1798-12)
        ,   колегія   суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
 
     Касаційну скаргу  N  86  від  22.04.05 закритого акціонерного
товариства "Орлан" задовольнити частково.
 
     Рішення від  22.02.04  господарського  суду  міста  Києва  та
постанову від 19.04.05 Київського апеляційного господарського суду
у справі N 25/502 господарського суду  міста  Києва  скасувати,  а
справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.