ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.05.2005 Справа N 16/348
(ухвалою Судової палати у господарських справах
Верховного Суду України від 30.06.2005
відмовлено у порушенні провадження з перегляду)
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Михайлюка М.В., Невдашенко Л.П., Дунаєвської Н.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Клен Л.Л."
на постанову від 17.03.2005 Київського апеляційного
господарського суду
у справі N 16/348 господарського суду міста Києва
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю
"Дієт-Сервіс"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Клен Л.Л."
про стягнення 74800,00 грн.
за участю представників сторін:
позивача не з'явились
відповідача Булах О.С., Копилова Л.А.
Позивач звернувся до господарського суду міста Києва з
вимогою про розірвання контракту підряду N 9 від 01.09.2003 р. та
повернення суми авансових платежів у розмірі 74800,00 грн.
Крім того, в судовому засіданні позивачем було подано заяву
про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач
просив стягнути 141898,65 грн. - сума завищення вартості
будівельно-монтажних робіт.
Рішенням господарського суду міста Києва від 21.08.2004 р. у
справі N 16/348 позов задоволено частково: розірвано контракт
підряду N 9 від 01.09.2003 р.; стягнуто з ТОВ "Клен Л.Л." на
користь ТОВ "Дієт-Сервіс" 106634,40 грн. основного боргу,
1066,00 грн. державного мита та 118 грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті
позову відмовлено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від
17.03.2005 року вказане рішення суду залишено без змін.
Не погоджуючись з прийнятими у справі судовими рішеннями
відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з
касаційною скаргою в якій просить її скасувати посилаючись на
порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Перевіривши матеріали справи, доводи касаційної скарги,
правильність застосування норм матеріального та процесуального
права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга
підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Як зазначив місцевий господарський суд, 01 вересня 2003 року
між ТОВ "Дієт-Сервіс" (Замовник) та ТОВ "Клен Л.Л." (Підрядник)
був укладений прямий контракт підряду N 9, відповідно до якого
Замовник передає, а Підрядник приймає на себе виконання
будівельно-монтажних робіт та монтаж вентиляційних систем та
обладнання робіт, які забезпеченні фінансуванням з розрахункового
рахунку замовника.
Пунктом 2 вказаного Контракту зазначена договірна ціна на
2003 рік в сумі 335417,00 грн., в т.ч. ПДВ - 55902,83 грн., із них
БМР - 279514,17 грн.
Позивачем по контракту підряду N 9 перераховану відповідачу
кошти на загальну суму - 181500 грн.
В судовому засіданні відповідачем були надані підписані акти
про прийняття виконаних робіт: від серпня 2003 р. N 4.03 на
загальну суму 1500,00 грн., від вересня 2003 р. N 6.03 на загальну
суму 3449,50 грн., від жовтня 2003 р. N 4.03 на загальну суму
45833,33 грн., від листопада 2003 р. N 3.03 на загальну суму
11988,73 грн., від листопада 2003 р. N 4.03 на загальну суму
20000 грн., від листопада 2003 р. N 4.03 на загальну суму
3339,17 грн., від грудня 2003 р. N 3.03 на загальну суму
9176 грн., від грудня 2003 р. N 5.03 на загальну суму
11413,52 грн., від січня 2004 N 1.03 на суму 30000 грн., всього на
загальну суму 136700,25 грн.
Зазначені акти не прийняті судом в якості належних доказів у
справі, оскільки вони, як зазначив суд, не відповідають наказу
N 237/5 ( v0237202-02 ) (v0237202-02)
від 21.06.2002. Державного комітету
статистики України та Державного комітету України з будівництва та
архітектури "Про затвердження типових форм первинних документів з
обліку будівництва".
Згідно висновку спеціаліста Київського науково-дослідного
інституту судових експертиз N 4403/4404 від 09.08.2004 р.,
в приміщенні, яке знаходиться за адресою м. Київ,
вул. Обсерваторна, 7, фактичні об'єми виконаних робіт не
відповідають об'ємам, які зазначені в актах виконаних робіт
підрядником ТОВ "Клен Л.Л.".
Згідно висновку вартість фактично виконаних на момент
обстеження будівельно - монтажних робіт в приміщеннях ТОВ
"Дієт-Сервіс" за адресою м. Київ, вул. Обсерваторна, 7, 2-й
поверх, в середньозважених цінах серпня 2003 р. - лютого 2004 р.
становить 91202,40, в тому числі: загально-будівельні роботи
52329,60 грн., сантехнічні роботи - 7429,20 грн., електротехнічні
роботи - 15106,80 грн., роботи по вентиляції 16336,80 грн.
За таких обставин суд прийшов до висновку, що за контрактом
підряду N 9 відповідачем виконано робіт на суму 74865,60 грн.
(загально-будівельні роботи 52329,60 грн. + сантехнічні роботи -
7429,20 грн. + електротехнічні роботи - 15106,80 грн.).
Позивачем перераховано на рахунок відповідача по контракту
підряду N 9 загальну суму 181500,00 грн.
Довідки про вартість виконаних робіт суду не надано.
Належних доказів виконаних робіт по контракту підряду N 9 на
суму 106634 грн. 40 коп. відповідач не надав.
Відповідно до п. 4 прикінцевих та перехідних положень
Цивільного кодексу України ( 435-15 ) (435-15)
, який набрав чинності з
01.01.2004 р., щодо цивільних відносин, які виникли до набрання
чинності Цивільним кодексом України, положення цього кодексу
застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або
продовжують існувати після набрання ним чинності.
Відповідно до ст. 526, 530 ЦК України ( 1540-06 ) (1540-06)
зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов
договору та у встановлений строк.
Одностороння відмова від виконання зобов'язання не
допускається (ст. 525 ЦК України ( 435-15 ) (435-15)
).
Як встановлено висновком спеціаліста Київського
науково-дослідного інституту судових експертиз N 4403/4404 від
09.08.2004 р. відповідач не виконав належно роботи на суму у
розмірі 106634,40 грн., доказів виконаних робіт по контракту суду
не надав.
Частиною 2 статті 852 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) (435-15)
передбачено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов
договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право
вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Отже, відповідач порушив умови контракту підряду від
01.09.2003 р. та загальні норми ЦК України ( 435-15 ) (435-15)
, станом на
день розгляду справи не виконав обумовлені вищевказаним контрактом
роботи, частину попередньої оплати у розмірі 106634,40 грн. не
повернув.
Таким чином, суд дійшов висновку про правомірність позовних
вимог та вважає за необхідне розірвати контракт підряду N 9 від
01.09.2003 р. та стягнути на користь позивача 106634,40 грн., в
решті позову відмовити.
З вказаними висновками та рішенням суду погодився і Київський
апеляційний господарський суд, який залишив рішення суду першої
інстанції без змін.
Однак, погодитись з таким висновком суду неможливо оскільки,
як зазначив відповідач суд в постанові посилається на висновок
спеціаліста N 4403/4404 від 09.08.2004 року Київського
науково-дослідного інституту судових експертиз (надалі КНДІСЕ).
Відповідач вважає, що даний висновок взагалі не може бути
прийнятий, як належний доказ по справі з наступних підстав:
1. Даний висновок спеціаліста не є судовою експертизою
відповідно до статті 3 ( 4038-12 ) (4038-12)
("Принципи судово-експертної
діяльності"), пункт 1 статті 12 ("Обов'язки судового експерта"),
ст. 60 ЦПК України ( 1618-15 ) (1618-15)
.
2. Вона не є незалежною, що випливає з процесуального порядку
призначення даної експертизи;
3. Спеціаліст який проводив обстеження не був попереджений
про кримінальну відповідальність за ст. 178 КК України ( 2341-14 ) (2341-14)
за надання завідомо неправдивого висновку;
4. Спеціалістом Київського науково-дослідного інституту
судових експертиз не було досліджено будівельні роботи та затрати
будівельних матеріалів, які проводилися при переплануванні
приміщення, не встановлено яка їх вартість;
5. Спеціалістом було досліджено фактичні об'єми виконаних
робіт і не могло бути встановлено точне завищення об'ємів
виконаних робіт із-за відсутності вказаних в п. 4. документів, які
свідчать про перепланування, які проводилася в приміщенні по
вул. Обсерваторній, 7 і призвели до завищення об'ємів виконаних
робіт;
6. Висновок спеціаліста N 4403/4404 від 09.08.2004 року
взагалі не містить даних про перепланування, які проводилися в
приміщенні по вул. Осерваторній, 7 і їх вартість.
Суд не дослідивши ґрунтовно висновок спеціаліста N 4403/4404
від 09.08.2004 року приймає його, як належний і допустимий доказ,
чим порушує ст. 34 ГПК України ( 1798-12 ) (1798-12)
.
В рішенні суду зазначено про ненадання довідок про вартість
виконаних робіт. Однак, в судовому засіданні не одноразово
зазначалось і підтверджувалося сторонами, що вказані довідки не
складались, оскільки сторони в усній формі дійшли згоди виконувати
розрахунки шляхом надання підряднику авансу в погоджених сторонами
розмірах та строки.
Відповідно до ст. 853 ( 435-15 ) (435-15)
Замовник прийняв роботи і
підписав акти про прийняття виконаних робіт на загальну суму
148264,67 грн., акти знаходяться в матеріалах справи.
Підрядником було передано Замовнику акти про прийняття
виконаних робіт на загальну суму 40 701,52 грн. (сорок тисяч
сімсот одна гривна 51 коп.) (акти знаходяться в матеріалах
справи). Однак замовник акти не повернув, заяв, претензій з
приводу виконаних робіт не надав. Спеціаліст КНДІСЕ не досліджував
об'єми виконаних робіт по даним актам, що чітко видно з висновку
спеціаліста N 4403/4404 від 09.08.2004 року. Суд не дослідив дану
обставину, чим порушив ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7 ГПК України
( 1798-12 ) (1798-12)
.
Документи, на які позивач посилається в позовні заяві у
відповідача наявні.
За таких обставин, колегія суддів Вищого господарського суду
України вважає, що для з'ясування питань, що виникають при
вирішенні господарських спорів і потребують спеціальних знань
господарський суд, відповідно до ст.ст. 34, 41 ГПК України
( 1798-12 ) (1798-12)
призначає судову експертизу.
Попередні судові інстанції не звернули увагу на те, що
висновок спеціаліста N 4403/4404 за своєю природою, в силу
Положення про порядок проведення судової експертизи є лише
висновком спеціаліста, при відсутності згоди, щодо розміру збитків
визначених даним актом, не є належним доказом в розумінні ст. 32
ГПК України ( 1798-12 ) (1798-12)
, а таким доказом згідно ст. 41 ГПК України
може бути лише судова експертиза, оскільки вказаний висновок не
може замінити висновок експерта.
З урахуванням викладеного, колегія суддів Вищого
господарського суду України вважає, що постановлені судом рішення
не можна визнати законними та обґрунтованими, а тому вони
підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до
суду першої інстанції.
При новому розгляді справи суду належить врахувати викладене
в цій постанові, і вжити заходів щодо повного, об'єктивного,
всебічного з'ясування обставин спору, та вирішити його у
відповідності до вимог закону.
Керуючись ст.ст. 111-7, 111-9, 111-10, 111-11, 111-12
Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
, Вищий
господарський суд України - П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу задовольнити.
2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від
17.03.2005 та рішення господарського суду міста Києва від
21.08.2004 р. у справі N 16/348 скасувати, а матеріали справи
направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва.