ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2005 Справа N 2-15/9932-2004
(ухвалою Судової палати у господарських справах
Верховного Суду України від 30.06.2005
відмовлено у порушенні провадження з перегляду)
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого - Овечкіна В.Е.,
суддів: Чернова Є.В., Цвігун В.Л.
за участю представників:
позивача - Степанов Є.В.,
відповідача - не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
ДПІ в м. Ялті
на постанову від 06.09.2004 Севастопольського апеляційного
господарського суду
у справі N 2-15/9932-2004
за позовом ТОВ "Олімп-Південь"
до ДПІ в м. Ялті
про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення від
16.06.2004 N 0000882601/0
В С Т А Н О В И В:
Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від
09.07.2004 позов задоволено у зв'язку з необгрунтованістю
оспорюваного податкового повідомлення-рішення.
Постановою Севастопольського апеляційного господарського суду
від 06.09.2004 рішення залишено без змін з тих же підстав.
ДПІ в м. Ялті у поданій касаційній скарзі просить рішення та
постанову скасувати, в позові відмовити посилаючись на порушення
позивачем п.п. 3, 9 Порядку податкового обліку виграшів та витрат
осіб, а також порядку звітності суб'єктів грального бізнесу
(затверджено наказом ДПА України від 19.01.98 N 35 ( z0126-98 ) (z0126-98)
та
зареєстровано в Мінюсті України 20.02.1998 за N 126/2566) та
незастосування судом ст. 10 Закону України "Про оподаткування
прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
.
Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на
предмет повноти їх встановлення і правильності юридичної оцінки
судами першої та апеляційної інстанцій і заслухавши пояснення
присутнього у засіданні представника позивача, дійшла висновку, що
касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані
рішення та постанова - скасуванню з передачею справи на новий
розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що
відповідачем неправомірно застосовано лист ДПА України від
25.04.2002 N 7099/7/23-2317 ( v7099225-02 ) (v7099225-02)
, який не є нормативним
актом, оскільки встановлює додаткові вимоги до господарюючих
суб'єктів в порівнянні з Порядком податкового обліку виграшів та
витрат осіб, а також порядком звітності суб'єктів грального
бізнесу, затвердженим наказом ДПА України від 19.01.1998 N 35
( z0126-98 ) (z0126-98)
та зареєстрованим в Мінюсті України 20.02.1998 за
N 126/2566 (надалі - Порядок податкового обліку), в зв'язку з чим
не підлягає застосуванню до спірних відносин. Суд апеляційної
інстанції додатково зазначив про недоведеність відсутності у
осіб-гравців чеків на придбання фішок (жетонів) при здійсненні
операції "купівля жетонів".
Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального
кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
колегія погоджується з висновками
судів попередніх інстанцій про неправомірне застосування
скаржником листа ДПА України від 25.04.2002 N 7099/7/23-2317
( v7099225-02 ) (v7099225-02)
, який не пройшов реєстрацію у встановленому
порядку, однак, не можна погодитися з висновками судів про
недоведеність порушення позивачем вимог податкового законодавства
з огляду на таке.
Відповідно до підпункту 10.2.2 пункту 10.2 ст. 10 Закону
України "Про оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
будь-яка особа, яка здійснює виплату особі у зв'язку із виграшем у
казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах), зобов'язана
утримувати та вносити до бюджету 30 відсотків від суми прибутку
такої особи, який визначається як різниця між її доходами,
отриманими у вигляді виграшів за відповідний робочий день, та
витратами, понесеними такою фізичною особою протягом такого
робочого дня, пов'язаними з таким виграшем, але не більше суми
такого виграшу.
Порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також
порядок звітності суб'єктів грального бізнесу встановлюються
центральним податковим органом України.
На виконання цього підпункту наказом ДПА України від
19.01.98 р. N 35 ( z0126-98 ) (z0126-98)
, зареєстрованим в Міністерстві
юстиції України 20.02.98 р. за N 126/2566, затверджено Порядок
податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок
звітності суб'єктів грального бізнесу, пунктом 2 якого передбачено
обов'язок підприємств і організацій всіх форм власності та
громадян-суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють
діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу, забезпечити
встановлений цим Порядком податковий облік виграшів та витрат
осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу у
зв'язку з виплатою особі виграшів у казино, бінго, інші ігри у
гральних місцях (домах) та утриманням і внесенням до бюджету 30
відсотків від суми прибутку.
Згідно пунктів 9, 10 цього ж Порядку ( z0126-98 ) (z0126-98)
оператором-касиром ЕККА ведеться журнал (книга) обліку виграшів та
витрат осіб за встановленою формою із зазначенням даних,
передбачених пунктом 9 Порядку. Вказаний журнал (книга) повинен
бути пронумерований, прошнурований, завірений підписом керівника
державної податкової інспекції, скріплений гербовою печаткою та
зареєстрований у державній податковій інспекції з наданням
реєстраційного номера.
Серед обов'язкових даних, яких вимагає облік виграшів та
витрат гравців відповідно до пункту 9 названого Порядку
( z0126-98 ) (z0126-98)
, в зазначеному журналі (книзі) повинні бути
відображені, зокрема, номери чеків гравця на придбання фішок
(жетонів) та їх загальна сума, кількість фішок (жетонів) за кожним
номіналом в національній валюті України та їх загальна сума, сума
виграшу, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню, сума утриманого
податку та прибуток, що підлягає виплаті.
Відображення цих даних у вказаному журналі (книзі) ілюструє
дії оператора-касира по підрахуванню витрат та виграшу гравця та
по визначенню його прибутку, передбачені пунктами 5, 6 і 9 Порядку
( z0126-98 ) (z0126-98)
.
Відповідно до цих пунктів після закінчення гри в межах
робочого дня особа, яка приймала участь у грі, зобов'язана зробити
заяву про результати своєї гри шляхом надання оператору каси всіх
чеків за придбані фішки (жетони) та залишку невикористаних або
виграних фішок (жетонів), що дає право обміну їх на готівку та
видачу прибутку. Чек повинен мати відомості щодо придбання фішок
(жетонів) з дотриманням вимог пункту 3 Порядку ( z0126-98 ) (z0126-98)
,
зокрема, стосовно здійснення операції придбання тільки через
належним чином зареєстрований ЕККА.
Отримавши чеки, оператор-касир підраховує по них витрати
особи, а по наданих фішках (жетонах) - їх виграш. Якщо виграш
(доход) гравця є меншим від понесених витрат або дорівнює їм, то
оператор-касир купує фішки (жетони) за готівку у національній
валюті України. Коли виграш (доход) гравця перевищує витрати,
оператор-касир встановлює цю різницю і повідомляє особу про суму
прибутку. Після утримання податку у розмірі 30 відсотків від цієї
суми гравцю виплачується 70 відсотків від суми прибутку.
У разі відсутності у особи чека на придбання фішок (жетонів)
всі надані оператору-касиру фішки (жетони) враховуються як виграш
(доход).
Виходячи з наведених нормативних приписів, господарському
суду при вирішенні спору слід було встановити, зокрема, чи був
дотриманий позивачем встановлений порядок обліку витрат і виграшів
гравців та чи здійснювалися розрахункові операції по придбанню
фішок (жетонів), їх купівлі, визначенні виграшу (доходу) та
виплати прибутку з дотриманням програмного забезпечення ЕККА, яке
запроваджене для реєстраторів розрахункових операцій,
зареєстрованих для використання у сфері грального бізнесу.
Разом з тим, господарським судом не встановлено, чи
відображалися у журналі обліку виграшів та витрат всі випадки
виплати з каси виграшу особам відповідно до пунктів 9, 10 Порядку
( z0126-98 ) (z0126-98)
, та чи вівся облік витрат осіб, сума виграшу яких не
облікована у журналі обліку виграшів та витрат. Необхідність
встановлення зазначених обставин обумовлюється доводами
відповідача про те, що вказаний журнал позивачем вівся не повному
обсязі, та дані щодо суми виграшу, які відображають розрахункові
документи (чеки) на контрольних стрічках РРО не співпадають з
даними журналу (графа 2 "сума виграшу").
Посилаючись на безпідставне визначення відповідачем бази
оподаткування для донарахування податкового зобов'язання позивачу
із суми, виплаченої гравцям з каси, господарський суд не врахував,
що відповідно до підпункту 4.2.3 пункту 4.2 ст. 4 Закону України
"Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед
бюджетами та державними цільовими фондами" ( 2181-14 ) (2181-14)
обов'язок
доведення того, що будь-яке нарахування, здійснене контролюючим
органом у випадках, визначених підпунктом 4.2.2 цього пункту, є
помилковим, покладається на платника податків, за винятком
випадків, визначених пунктом 4.3 цієї статті.
Всі господарські операції, що здійснюються оператором-касиром
казино, а саме: продаж гравцям фішок, придбання фішок після
закінчення гри, виплата гравцям виграшу, є розрахунковими
операціями, визначення яких надається у ст. 2 Закону України "Про
застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі,
громадського харчування та послуг" від 06.07.95 р. N 265/95-ВР
( 265/95-ВР ) (265/95-ВР)
. Касові чеки, товарні чеки, розрахункові квитанції,
тощо відповідно до цієї ж статті Закону України є розрахунковими
документами. Касові чеки, що видаються оператором-касиром є
первинними документами, які є законною підставою для здійснення
позивачем бухгалтерського та податкового обліку, а тому їх дані
повинні відповідати відомостям, вміщеним у журналі (книзі) обліку
виграшів та витрат.
Судом не витребовувалися та не досліджувалися журнал обліку
виграшів та витрат, контрольні стрічки РРО за період, за який
здійснено перевірку, касові чеки при різних результатах гри з
метою достовірного з'ясування обгрунтованості чи необгрунтованості
визначення позивачу податкових зобов'язань за оспорюваним
податковим повідомленням-рішенням.
В зв'язку з цим передчасними визнаються висновки судів
попередніх інстанцій про відображення товариством операцій по
придбанню та купівлі фішок (жетонів) у встановленому порядку,
оскільки такі висновки мотивовані виключно недоведеністю
відповідачем підстав для застосування п. 6 Порядку податкового
обліку ( z0126-98 ) (z0126-98)
та не грунтуються на порівняльному аналізі
даних первинних документів, які в матеріалах справи взагалі
відсутні.
Разом з тим касаційна інстанція вважає за доцільне на
підставі ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України
( 1798-12 ) (1798-12)
доручити суду першої інстанції при новому розгляді
справи призначити судово-бухгалтерську експертизу з метою чіткого
встановлення обсягів виграшів та витрат гравців - фізичних осіб,
їх прибутку в охоплений перевіркою період (з 01.07.2003 по
31.03.2004), що дозволить з'ясувати ступінь виконання позивачем як
гральним закладом вимог п. 10.2.2 ст. 10 Закону України "Про
оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
.
Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета
даного господарського спору, судами першої та апеляційної
інстанції в супереч вимогам ст. 43 Господарського процесуального
кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
не надано ретельної правової оцінки, а
згідно імперативних вимог ч. 2 ст. 111-7 Господарського
процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права
встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були
встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи
відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над
іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у
справі докази.
Зважаючи на викладене, касаційна інстанція на підставі ч. 2
ст. 111-5 Господарського процесуального кодексу України
( 1798-12 ) (1798-12)
дійшла висновку про неповне встановлення обставин
справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної
оцінки всім обставинам справи, в зв'язку з чим справа підлягає
направленню на новий розгляд для достовірного з'ясування інших
обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення
спору.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7 -
111-12 Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
,
Вищий господарський суд України П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ДПІ у м. Ялті задовольнити частково.
Рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від
09.07.2004 та постанову Севастопольського апеляційного
господарського суду від 06.09.2004 у справі N 2-15/9932-2004
скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського
суду Автономної Республіки Крим.