ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.12.2003 Справа N А-27/87-03
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого Усенко Є.А.,
суддів : Бакуліної С.В.,
Ткаченко Н.Г.
розглянувши у відкритому
судовому засіданні
касаційну скаргу ДПІ у Ленінському районі м. Харкова
на постанову від 12.08.2003 року Харківського апеляційного
господарського суду
у справі № А-27/87-03
господарського суду Харківської області
за позовом ТОВ "Динамо-спорт"
до ДПІ у Ленінському районі м. Харкова
про визнання недійсним рішення
в судовому засіданні взяли участь представники :
від позивача Венгер В.Л. (довіреність без номеру від 08.
12.2003 р.)
від відповідача Шамілова Л.Ш. (довіреність № 6864/10/10-025
від 20.10.2003 р.)
В С Т А Н О В И В :
По справі оголошувалась перерва до 25.12.2003 року. У зв'язку із
зміною складу колегії суддів, яка розпочинала справу слуханням,
25.12.2003 року розгляд справи розпочато спочатку.
На підставі розпорядження заступника голови Вищого господарського
суду України Осетинського А.Й. від 24 грудня 2003 року №
02-14.2/507, яким внесено зміни до складів суддівських колегій,
перегляд в касаційному порядку справи № А-27/87-03 здійснюється
колегією суддів у складі: головуючий - Усенко Є.А., судді Бакуліна
С.В., Ткаченко Н.Г.
Рішенням господарського суду Харківської області (суддя Мамалуй
О.О.) від 14.04.2003 року по справі № А-27/87-03, залишеним без
змін постановою Харківського апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Філатов Ю.М., судді - Кравець Т.В., Лащенко
Л.Д.) позовні вимоги задоволено; визнано недійсним податкове
повідомлення-рішення відповідача - ДПІ у Ленінському районі м.
Харкова №0004572310/0 від 19.12.2002 року; стягнуто з відповідача
на користь позивача 85 грн. держмита та 118 грн. витрат на
інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
В касаційній скарзі відповідач просить скасувати повністю ухвалені
по справі судові акти та прийняти нове рішення про відмову
позивачу в позові, посилаючись на порушення апеляційним судом норм
матеріального та процесуального права, а саме пп.10.2.2 п.10.2
ст.10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"
( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, п.2.9 Порядку податкового обліку виграшів та витрат
осіб, а також порядок звітності суб'єктів грального бізнесу
( z0126-98 ) (z0126-98)
, ст. 43 ГПК України ( 1798-12 ) (1798-12)
.
У відзиві на касаційну скаргу позивач вважає її необґрунтованою,
та просить відмовити в задоволенні останньої.
Заслухавши пояснення по касаційній скарзі представника
відповідача, який підтримав викладені в ній доводи, заперечення на
касаційну скаргу представника позивача, перевіривши повноту
встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в
постанові апеляційного господарського суду, колегія суддів Вищого
господарського суду України приходить до висновку, що касаційна
скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що у період з 03.12.2002
р. по 16.12.2002 р. працівниками Державної податкової інспекції в
Ленінському районі м. Харкова була проведена позапланова
документальна перевірка господарської діяльності позивача за
період з 01.08.2001 р. по 01.10.2002 р., про що складений акт від
16.12.2002 р. № 292/23 -104.
За результатами перевірки на підставі вищевказаного акту
начальником податкової інспекції було прийнято податкове
повідомлення-рішення від 19.12.2002 р. № 0004572310/0, згідно
якого позивачу було визначено податкове зобов'язання в сумі
2338890,08 грн.
Зазначене зобов'язання складається з додатково нарахованого
податку на прибуток фізичних осіб у сумі 779630,08 грн. за період
з 01.08.2001 р. по 01.10.2002 р. і штрафної санкції за
ненарахування і неутримання даного податку в двократному розмірі в
сумі 1559260,00 грн., застосованої відповідно до пп. 17.1.9 ст. 17
Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників
податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"
( 2181-14 ) (2181-14)
.
З посиланням на п. 10.2.2 Закону України "Про оподаткування
прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, який встановлює, що будь-яка
особа, яка здійснює виплату особі у зв'язку із виграшем у
букмекерській конторі..., зобов'язана утримувати та вносити до
бюджету 30% від суми прибутку такої особи, який визначається як
різниця між її доходами, отриманими у вигляді виграшів за
відповідний робочий день та витратами, понесеними такою фізичною
особою протягом такого робочого дня, пов'язаними з таким виграшем,
але не більше суми такого виграшу, відповідачем зроблені висновки
про порушення п. 9 Порядку податкового обліку виграшів та витрат
осіб ( z0126-98 ) (z0126-98)
, затвердженого наказом ДПА України №35 від
19.01.98 р. у зв'язку з тим, що облік виграшів та витрат осіб
позивачем проводився не на кожний випадок виплати із каси виграшу
особам. За даними відповідача за період, що перевірявся, в журналі
виграшів та витрат осіб було зафіксовано 8165,25 грн. виграшу,
отриманого особами (графа "сума виграшу"), тоді як за контрольними
стрічками РРО ця сума складає 2604511,53 грн. На підставі даних
фактів був зроблений висновок про необліковану суму виграшу
2596346,28 грн., отриманого особами у букмекерській конторі.
Крім того, перевіряючими також зроблене зауваження стосовно того,
що у зв'язку з неведенням позивачем обліку витрат не можливо, на
підставі первинних та інших наявних документів, визначити та
визнати суму понесених витрат кожної окремої особи, яка мала
виграш та отримувала грошові кошти в касі букмекерської контори.
Але, не зважаючи на те, що прибуток особи визначається як різниця
між її доходами, отриманими у вигляді виграшів, та витратами,
понесеними такою фізичною особою, прибутком осіб, що підлягає
оподаткуванню при відсутності даних про витрати перевіряючі
вважали всю суму виданих з каси коштів як загальну суму виграшів.
Таким чином, за висновками перевіряючих, підприємством в порушення
п.10.2.2 ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
не утримано з осіб та не внесено до
бюджету 30% від суми прибутку осіб на загальну суму 778903,88 грн.
Відповідач не спростовує того, що перевірка журналу обліку
виграшів та контрольних стрічок була проведена вибірковим порядком
і не враховує всіх суттєвих обставин, що мають значення для
перевірки, а саме: права гравця відмовитися від гри і скасувати
ставку (гроші повертаються гравцю і це не є виграшем), виграш є
меншим за ставку (відсутній прибуток). Положення вище вказаного
Порядку ( z0126-98 ) (z0126-98)
передбачають внесення до журналу операцій з
одержанням виграшу, а не всіх проведених, по яким виграшу не було.
Таким чином, суди зробили правильний висновок, що проведені
розрахунки не враховують всі обставини, а висновки перевіряючих не
відповідають приписам Порядку оформлення і реалізації
документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного
законодавства суб'єктами підприємницької діяльності - юридичними
особами ( z1023-02 ) (z1023-02)
, який зобов'язує працівників органу ДПС в
акті документальної перевірки розглядати всі суттєві обставини
фінансово-господарської діяльності, які мають відношення до фактів
виявлених порушень.
Положення частини першої пункту 6 ( z0126-98 ) (z0126-98)
передбачають, що
оператор-касир отримує чеки від особи та підраховує витрати особи,
а по наданих фішках (жетонах) - його виграш (доход). Якщо виграш
(доход) особи є меншим від понесених витрат або дорівнює їм, то
оператор-касир купує фішки (жетони) за готівку у національній
валюті України. Коли виграш (доход) особи перевищує витрати,
оператор-касир встановлює цю різницю і повідомляє особу про суму
прибутку. Після утримання податку у розмірі 30 відсотків від цієї
суми особі виплачується 70 відсотків від суми прибутку (далі
-прибуток, що підлягає виплаті). Тобто первинним документом для
проведення розрахунку з клієнтом є чек, який підтверджує його
витрати. Проте відповідачем не надані достовірні дані про
відсутність у осіб чеків при проведенні розрахунків, оскільки ці
відомості не були досліджені та враховані.
Судами обґрунтовано зазначено, що відповідачем не враховано, що
нарахування податку проводиться в розмірі 30% від прибутку особи,
а не з його доходу, тобто оподаткуванню підлягає саме різниця між
сумами, що особа отримала в якості доходу за робочий день та
витратами протягом цього дня для досягнення виграшу. Таким чином
база оподаткування перевіряючими була визначена самостійно, без
посилання на жодний нормативний акт, який би надавав їм право
вважати прибутком загальну суму сукупного доходу без врахування
витрат.
Судами також встановлено, що позивачем до позову надані докази (і
цей факт відповідачем не спростований), що він здійснює операції з
використанням спеціалізованого РРО типу Samsung ER-350 Т-УА, який
застосовуються на підприємстві грального бізнесу і дає можливість
в автоматичному режимі при поверненні зроблених ставок підрахувати
реальний прибуток особи (гравця) з урахуванням понесених ним
витрат на зроблену ставку.
Безпідставність висновків акту № 292/23-104 від 16.12.2002 р.
документальної перевірки позивача з питання дотримання податкового
та валютного законодавства, повноти та своєчасності сплати до
бюджету податків та інших платежів за період з 01.08.2001 р. по
01.10.2002 р. підтверджується висновком судово-економічної
експертизи № 3867 від 17.07.2003 р., що була призначена ухвалою
Харківського апеляційного господарського суду по справі від
29.05.2003 р.
Беручи до уваги все наведене та вимоги чинного законодавства в їх
сукупності, колегія суддів не вбачає підстав для скасування
постанови Харківського апеляційного господарського суду.
Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-8, п.1 ч.1 ст.111-9, 111-11 ГПК
України ( 1798-12 ) (1798-12)
, Вищий господарський суд України,-
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу ДПІ у Ленінському районі м. Харкова від
26.08.2003 року № 5597/10/10-025 на постанову Харківського
апеляційного господарського суду від 12.08.2003 року у справі №
А-27/87-03 залишити без задоволення, а постанову Харківського
апеляційного господарського суду від 12.08.2003 року у справі №
А-27/87-03 - без змін.
Головуючий суддя Є.Усенко
Судді С. Бакуліна
Н.Ткаченко