Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

, Шевченко Т. М.

при секретарі: Бредіхін Ю.Ю.,

за участю представників:

позивача: усудових засіданнях 22.10.2008р. та 26.11.2008р. -ОСОБА_2., довіреність від 05.02.2008р. №ВКЕ 476750; у судове засідання 17.12.2008р. - не з'явився;

відповідача: у судових засіданнях 22.10.2008р. та 26.11.2008р. - Гончарова Н.Я., довіреність від 24.03.2006р. № 03/167; у судове засідання 17.12.2008р. - не з'явився;

третя особа: у судовому засіданні 26.11.2008р. - Горбач В.Г., паспорт МО 316618 від 27.03.1997р.; у судове засідання 22.10.2008р. та 17.12.2008р. - не з'явився;

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємця ОСОБА_1, м.Нова Каховка Херсонської області, на рішення господарського суду Херсонської області від 17.07.2008р. у справі №14/105-ПД-07

за позовом: Приватного підприємця ОСОБА_1, м.Нова Каховка Херсонської області,

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства "Будівельно-монтажне управління №8", м. Нова Каховка Херсонської області,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектний центр", м. Нова Каховка Херсонської області,

про розірвання договору підряду та стягнення 26927,00 грн.

Приватний підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом про розірвання договору підряду від 03.10.2006р., укладеного ним з Відкритим акціонерним товариством "Будівельно-монтажне управління №8", та стягнення з відповідача 4700,00 грн. витрат на усунення недоліків у виконаній за спірним договором роботі, 19680,00 грн. штрафу за неналежне виконання зобов'язання за спірним договором та 2547,00 грн. матеріальних збитків. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектний центр", м. Нова Каховка Херсонської області.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 17.07.2008р. у справі № 14/105-ПД-07 (суддя Александрова Л.І.) в позові відмовлено.

Рішення суду мотивовано висновком №1142 від 01.08.2007р. судово-будівельної експертизи від 20.07.2007р., відповідно до якого відстань від фундаменту будівлі відповідає ДБН, у зв'язку з чим твердження позивача про порушення відповідачем умов договору та відхилення від робочого проекту, які за позицією позивача полягають саме в недодержанні відстані фундаменту будівлі від тепломереж, визнані судом безпідставними.

Приватний підприємець ОСОБА_1, не погоджуючись із прийнятим у справі судовим актом, звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить задовольнити його клопотання про проведення повторної експертизи, скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 17.07.2008р. у справі № 14/105-ПД-07 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Вважає, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного судового рішення неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи; недоведені висновки, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; а самі висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду не відповідають обставинам справи, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що:

1) господарським судом при вирішені спору помилково застосовані положення ДБН В.2.2-15-2005 р. "Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення" і не застосовані положення ДБН В.2.2-9-99 "Громадські будівлі та споруди";

2) підрядником не були своєчасно виконані дії по підготовці та підписанню актів розбивки вісей будівлі та акта на монтаж лінточних фундаментів з геодезичною перевіркою правильності їх закладення, що передбачено проектом;

3) підписаний працівниками ВАТ "БМУ № 8" акт на приховані роботи (на розбивку осей будівлі) від 29.09.2006р., згідно якому розбивка осей будівлі виконана по даним розбивочного креслення № 172.2003-ГП проектної організації ТОВ "Проектний центр", не відповідає дійсності, оскільки проведеною по справі судово-будівельною експертизою встановлено, що відповідачем допущені порушення проектованих відстаней та будівельних норм;

4) господарським судом не прийнято до уваги, що у разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам відповідач на початку будівельних робіт повинен був вивчити робочий проект та зробити зауваження щодо відстаней будівлі від теплових мереж, як то передбачено пунктами 31, 50 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005р. № 668 (668-2005-п) ;

5) суд першої інстанції дійшов висновку, що роботи по реконструкції фундаментів виконані відповідно до вимог ДБН та робочого проекту з посиланням на лист робочого проекту "Реконструкції будинку по вул. М.Букина в м. Нова Каховка під салон меблі" (том 2, книга 2, замовлення 172.2003), без врахування проекту в цілому та дослідження всіх обставин справи, оскільки зазначений лист відображає лише розміри та форму самого фундаменту без відображення його на місцевості;

6) посилання відповідача на те, що прив'язка робилася по аналогії попередньої будівлі, що було взято судом до уваги, вважає безпідставними, оскільки в матеріалах справи відсутні документи, з яких можливо було б встановити її місце розташування та визначити відстані прив'язки до місцевості;

7) акт обстеження фундаментів по реконструкції будівлі по вул. М. Букина в м. Нова Каховка під салон меблі від 15.12.2006р. не відображає реального стану місце розташування фундаментів по відношенню до тепломережі, оскільки містить посилання лише на два аркуша Робочого проекту, з яких не видно розбіжностей у відстані розташування, і крім того, складений заінтересованими особами без участі представника позивача, що унеможливлює прийняття його в якості належного доказу по справі;

8) господарським судом не прийнято до уваги надані позивачем результати обстеження об'єкту, проведені проектною організацією, яка здійснює авторський нагляд за додержанням проектних нормативів - ТОВ "Проектний центр", за участю власника будівлі, згідно з якими встановлено, що відстань наближення лотка тепломережі до фундаменту об'єкту складає 50 см, та безпідставно відхилено за цих обставин клопотання про проведення повторної експертизи.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 04.09.2008 року у справі № 14/105-ПД-08 апеляційний розгляд справи призначено на 22.10.2008 року.

Відкрите акціонерне товариство "Будівельно-монтажне управління № 8" у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції прийняв оскаржуване рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, на підставі всебічного дослідження доказів, їх правильної оцінки, просить залишити рішення господарського суду Херсонської області по справі № 14/105-ПД-07 від 17.07.2008р. року без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення. При цьому зазначає, що підприємством не допущено порушень умов укладеного між сторонами договору підряду, роботи по реконструкції фундаментів виконані відповідно до вимог ДБН та відповідно до робочого проекту, наданого замовником. Вважає, що гарантії визначеної за договором якості виконаної роботи підтверджується актом обстеження фундаментів по реконструкції будівлі по вул. М.Букина в м. Нова Каховка під меблевий салон від 15.12.2006р., підписаним компетентною комісією. За позицією відповідача, підрядник не може нести відповідальність за можливі помилки проектного центру при розробці проекту, підприємством було лише перероблено існуючий фундамент у відповідності із наданим проектом. Вказує, що під час проведення робіт по реконструкції фундаментів на об'єкті кожного дня з боку замовника був присутній представник технагляду, в обов'язки якого входило здійснення нагляду за виконанням будівельно-монтажних робіт до здачі об'єкта в експлуатацію, і саме представник технагляду до початку проведення реконструкції здійснював розмітку фундаментів і тільки після цього підприємство розпочало виконання робіт згідно договору. Зазначає, що позивачем не дотримано вимоги ст. 188 Господарського кодексу України, якими передбачено дії сторони у договорі у разі розірвання або зміни договору, при цьому, за весь час реконструкції жодного зауваження з боку замовника не було. Крім того вказує, що відповідно до ч.2 ст.188 коментованого Господарського кодексу України (436-15) не можна розірвати або змінити вже виконаний договір. Вважає доведеним той факт, що існуючий фундамент був перероблений у відповідності із проектом без зміни його розташування, і прив'язки до діючих тепломереж в даному випадку не потребується, оскільки проводилась реконструкція уже існуючого об'єкту.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду №2014 від 21.10.2008 року справу № 14/105-ПД-08 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий: Кагітіна Л.П. (доповідач), судді: Колодій Н.А., Шевченко Т.М., якою апеляційна скарга прийнята до розгляду.

В засіданні, відкритому 22.10.2008р., розгляд апеляційної скарги був відкладений до 26.11.2008р. у зв'язку із неявкою представника третьої особи у судове засідання та необхідністю витребування додаткових матеріалів.

На виконання ухвали Запорізького апеляційного господарського суду від 22.10.2008р. третьою особою - Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектний центр", м. Нова Каховка Херсонської області, надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що на розбивку вісей будівлі представник авторського нагляду не запрошувався. Вказує, що при обстеженні спірного об'єкту на предмет підписання акту його готовності представником авторського нагляду ОСОБА_3. було встановлено відхилення від проекту, а саме: згідно креслення ГП-2 відстань від будівлі поз.2 повинна складати 11,0 м, а фактично відстань до фундаментів по осі - 14,9 м, що призвело до приближення будівлі до діючої теплотраси. Також, зазначає, що проведеним у липні 2008 року обстеженні було встановлено, що відстань наближення лотка тепломережі до фундаменту об'єкту складає 50 см по осі "А".

Відкритим акціонерним управлінням "Будівельно-монтажне управління № 8" на виконання ухвали Запорізького апеляційного господарського суду від 22.10.2008р. надані додаткові пояснення, згідно з якими робочий проект не передбачав прив'язку фундаментів салону меблів до діючих тепломереж, оскільки згідно із вимогами ДБН А.2.2.-3-2004 реконструкція не передбачає прив'язки фундаментів, а по суті є переобладнанням. Також вказує, що перед початком здійснення робіт замовником були надані підряднику Том 2, книга 2, замовлення 172.2003, який не містив прив'язного креслення, оскільки прив'язка до комунальних мереж потрібна при новому будівництві. Вважає, що вимоги позивача про розірвання договору суперечать приписам ст. 320 Господарського кодексу України, згідно з якими замовник має право розірвати договір та вимагати відшкодування збитків у випадку, коли підрядник не береться своєчасно за виконання договору та не дотримується визначених договором строків, а у даному випадку роботі виконані своєчасно (20.10.2006р.). Вказує, що припис підрядника отримано після виконання робіт (20.11.2006р.). Відносно підтвердження присутності представника технагляду на об'єкті вказує, що під час проведення робіт підрядником вівся журнал обліку виконаних робіт (типова форма № КБ-6), в якому у разі порушення умов договору з боку авторського нагляду або представника технічного нагляду повинні робитись письмові зауваження. Відсутність нарікань та зауважень в журналі обліку виконаних робіт, на думку відповідача, свідчить про виконання підрядником робіт з дотриманням умов договору.

25.11.2008р. Запорізьким апеляційним господарським судом отримані додатково направлені Відкритим акціонерним управлінням "Будівельно-монтажне управління № 8" документи, а саме: лист КП Новокаховської міської громади "Енергозбереження" про відсутність теплопостачання у опалювальному сезоні 2008-2009 року в районі знаходження меблевого салону ППОСОБА_1 та копії актів прийму виконаних робіт за грудень 2006р., січень 2007р.

Приватним підприємцем ОСОБА_1 26.11.2008р. надані додаткові пояснення, в яких зазначено, що істотні порушення відповідачем умов договору підряду полягають у недодержанні підрядником проектних норм, на підставі яких повинно здійснюватися будівництво, як це встановлено ч.ч.1,2 ст. 318 Господарського кодексу України. Вказує, що недодержання при будівництві запроектованих відстаней призвело до неможливості використання об'єкту за його цільовим призначенням у зв'язку із ризиком пошкодження об'єкту у разі аварійної ситуації. Також, вказує на невідповідність виконаних підрядником робіт вимогам ст. 884 Цивільного кодексу України щодо гарантії якості виконаної роботи. Зазначене, на думку заявника апеляційної скарги, є підставою для розірвання договору підряду та стягнення понесених позивачем збитків. Крім того вказує, що Робочий проект був виконаний у відповідності з ДБН А.2.2.-3-2004, згідно якого не допускається розроблення проектної документації без інженерних вишукувань на нових земельних ділянках, а при реконструкції об'єктів - без уточнення раніше виконаних інженерних вишукувань. Також позивачем зазначено про погодження проекту з місцевими органами містобудування та архітектури, як то передбачено п.9.1 ДБН А. 2.2.- 3-2004.

В судовому засіданні 26.11.2008р. розгляд справи продовжено у тому ж складі колегії суддів, представники позивача, відповідача та третьої особи підтримали доводи, викладені у апеляційній скарзі, відзиві на неї та додаткових поясненнях, в якому було оголошено перерву до 17.12.2008р.

08.12.2008р. адресованим Запорізькому апеляційному господарському суду листом позивач заперечив проти наданих відповідачем відомостей щодо невикористання у опалювальному сезоні 2008-2009 року тепломагістралей, на яких збудовано спірний об'єкт та зазначив, що рішення КП "Енергозбереження" не носить обов'язкового характеру на майбутнє.

В судовому засіданні 17.12.2008р. розгляд справи продовжено у тому ж складі колегії суддів Запорізького апеляційного господарського суду.

Сторони своїм процесуальним правом на участь у судовому засіданні не скористалися, представників в судове засідання 17.12.2008р. не направили, про дату, час і місце судового розгляду повідомлені належним чином, а саме в судовому засіданні 26.11.2008р., в якому приймали участь представники від всіх сторін.

Враховуючи обмеженість перегляду справи в апеляційному порядку визначеними законом процесуальними строками, достатність матеріалів справи для розгляду апеляційної скарги, відсутність перешкод у розгляді апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи та апеляційної скарги за відсутності представників сторін.

В силу ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, у випадку неподання відзиву або витребуваних судом документів, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами справи.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

За результатами розгляду справи та апеляційної скарги в судовому засіданні 17.12.2008р. колегією суддів прийнято постанову.

Розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, вислухавши представників позивача, відповідача та третьої особи в судовому засіданні 26.11.2008р., Запорізький апеляційний господарський суд

Приватним підприємцем ОСОБА_1, м. Нова Каховка Херсонської області було подано позов до господарського суду Херсонської області про розірвання договору підряду від 03.10.2006р., укладеного ним з Відкритим акціонерним товариством "Будівельно-монтажне управління №8", та стягнення з відповідача 4700,00 грн. витрат на усунення недоліків у виконаній за спірним договором роботі, 19680,00 грн. штрафу за неналежне виконання зобов'язання за спірним договором та 2547,00 грн. матеріальних збитків.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 28.08.2007р. по справі №14/105-ПД-07 в позові відмовлено з тих підстав, що реконструйований відповідачем фундамент розташований зі зміщенням на чотири метри від проектних норм з вини позивача, оскільки дослідженням встановлено невідповідність назви проекту, на розробку якого видано дозвіл, і яким обумовлено виконання реконструкції, а фактично передбачено проведення нового будівництва.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 25.12.2007р. у справі №14/105-ПД-07 рішення господарського суду Херсонської області від 28.08.2007р. скасовано, позов задоволено частково в частині розірвання договору від 03.10.2006р. та стягнення 19680,00 грн. пені.

За результатами касаційного оскарження постановою Вищого господарського суду України від 09.04.2008р. по справі 14/105-ПД-07 судові акти попередніх інстанцій по даній справі скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. Вищим господарським судом України у зазначеній постанові рекомендовано при подальшому розгляді справи з'ясувати такі питання: у чому полягали істотні відступи у роботі підрядника від умов договору; чи передбачав робочий проект прив'язку фундаменту до діючих мереж та чи передбачається така прив'язка для проектів щодо реконструкції; у разі наявності відступів від робочого проекту - з чиєї вини вони виникли.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 17.07.2008 року у справі №14/105-ПД-07 в задоволенні позову відмовлено.

Приватний підприємець ОСОБА_1, не погоджуючись із прийнятим судом першої інстанції судовим актом, звернувся до Запорізького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Заслухавши представників сторін у судовому засіданні 26.11.2008р., розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи, застосування норм матеріального та процесуального права при винесені оскаржуваного рішення, колегія суддів знаходить апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду частковому скасуванню, в силу наступного:

Як свідчать матеріали справи, 03.10.2006 року між Приватним підприємцем ОСОБА_1 (замовник) та Відкритим акціонерним товариством "Будівельно-монтажне управління № 8" (підрядник) був укладений договір підряду, за умовами якого підрядник зобов'язався протягом жовтня - листопада 2006 року виконати роботи по реконструкції фундаментів уже існуючої будівлі по вул. Букіна в м. Нова Каховка під меблевий салон згідно кошторисного розрахунку (п.1.1 договору).

У відповідності з п.3.1 договору ПП ОСОБА_1. внесено передплату у розмірі 6000,00 грн., що підтверджено рахунком-фактурою №СФ-0000107 від 03.10.2006 р. та платіжним дорученням № 10 від 09.10.2006р.

Пунктом 7.1 зазначеного договору сторонами обумовлено, що підрядник забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкції державним стандартам, технічним умовам.

Пунктом 10.3 договору визначено, що договір може бути розірвано за згодою сторін або у односторонньому порядку у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язань, передбачених даним договором однією із сторін. При цьому винна сторона відшкодовує іншій стороні всі затрати та збитки. Сторона, яка наполягає на розірванні договору, зобов'язана повідомити іншу сторону за один місяць.

Розірвання вказаного договору підряду, стягнення витрат по усуненню недоліків, неустойки та збитків, з тих підстав, що виконані відповідачем роботи по будівництву фундаментів здійснено з істотним порушення умов договору, що унеможливлює проведення подальших будівельних робіт, було предметом судового позову у цій справі.

З метою з'ясування питань щодо відповідності фактичного розташування фундаментів проекту реконструкції та відповідності проекту діючим будівельним нормам господарським судом Херсонської області було призначено судово-будівельну експертизу.

Згідно висновків судової будівельно-технічної експертизи № 1142 від 01.08.2007р.:

- взаємне розташування окремих елементів фундаментів досліджуваної споруди одне відносно одного, а саме лінійні розміри споруди в цілому, розміри окремих елементів прибудов, стрічок та стовпчастих фундаментів, що виконані, відповідають проекту реконструкції. Розмір основної частини споруди (без прибудов) відповідає розміру обмірочного креслення;

- відстань від північного боку споруди фундаментів до суміжної 5-ти поверхової споруди фактично складає 14,8 метрів, що не відповідає наданому розбивочному плану, згідно якого ця відстань становить 11,8 метрів;

- згідно вищевказаного розбивочного плану відстань від південного боку (стіни основної частини) споруди фундаментів до теплотраси повинна становити 6 метрів. У плані не вказано, яким чином необхідно обчислювати цей розмір: до зовнішньої стіни лотка теплотраси чи до подовжньої вісі найближчого трубопроводу. Фактична відстань від зовнішнього обрізу південної стіни до північного зовнішнього обрізу лотка теплотраси складає 2 метра, а до подовжньої вісі найближчого до південної стіни трубопроводу теплотраси складає 5 метра. Це не відповідає вказаному у розбивочному плані розміру 6 метрів.

Дослідженням також встановлено невідповідність назви проекту, на розробку якого було виданий дозвіл: "Реконструкція будівлі по вул. Букина в м. Новая Каховка під салон меблів" змісту проекту, який фактично передбачає проведення нового будівництва на новому місці.

Вимагаючи розірвання договору від 03.10.2006 року, позивач вказує на те, що виконані відповідачем роботи по будівництву фундаментів здійснено з істотним порушенням будівельних норм та не відповідають розробленому проекту будівництва салону меблі, що унеможливлює проведення подальших будівельних робіт та є підставою для розірвання договору і стягнення обумовлених договором штрафних санкцій.

Згідно до ст. 206 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України:

1. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України визначено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом або договором.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладені договору.

Істотні порушення, на думку позивача, полягають в тому, що виконаний підрядником фундамент розташований зі зміщенням на чотири метри від проектних та будівельних норм та фактично розміщений на діючих тепломережах.

Колегія суддів не погоджується із висновками господарського суду першої інстанції щодо відсутності підстав для розірвання договору в силу наступного.

Як встановлено матеріалами справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектний центр" на замовлення ППОСОБА_1 був розроблений проект "Реконструкції будівлі по вул. Букина в м. Нова Каховка під салон меблів".

Згідно технічного висновку від 20.10.2003р., складеного фахівцями ТОВ "Проектний центр", попереднім дослідженням незавершеного будівництва будівлі, яка підлягала реконструкції, встановлено порушення нормативної відстані від існуючої теплотраси та рекомендовано розміщення нової будівлі виконати з урахуванням нормативних відстаней до інженерних мереж.

За поясненнями ТОВ "Проектний центр", основні конструкції попередньої будівлі, що існували до реконструкції, під дією часу, погодних умов втратили свої несучі властивості, були розроблені з недостатньою глибиною закладення та невідповідністю нормативним вимогам щодо відстані від діючих тепломереж, у зв'язку з чим нові фундаменти, що проектувалися по осям А та В залишились на місці існуючих, але була змінена глибина закладення, ширина підошви, фундаменти по осям 1 та 3 переміщені на нормативні відстані від теплотраси в межах відведеної ділянки, що не суперечить визначенню поняття "реконструкція", викладеному у ДБН А.2.2-3-2004 "Склад, порядок розробки, погодження та затвердження проектної документації для будівництва".

За визначенням ДБН А.2.2-3-2004 "Склад, порядок розробки, узгодження та затвердження проектної документації для будівництва", затвердженого наказом Держбуду України від 20.01.2004р. № 8 (додаток2), реконструкція - це перебудова існуючих об'єктів виробничого та цивільного призначення, пов'язана з удосконаленням виробництва, підвищенням його техніко-економічного рівня та якості вироблюваної продукції, поліпшенням умов експлуатації та проживання, якості послуг, зміною основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри), отже, назва проекту цілком відповідає змісту розробленого проекту.

Також, у відповідності з вимогами п.1.3 ДБН А.2.2-3-2004 проектна документація для будівництва має відповідати положенням законодавства, регіональних та місцевих правил забудови, а також вимогам нормативів та нормативних документів, а також згідно з п.2.1 ДБН А.2.2.-3-2004, не допускається розроблення проектної документації без інженерних вишукувань на нових земельних ділянках, а при реконструкції об'єктів - без уточнення раніше виконаних інженерних вишукувань. Як свідчать матеріали справи, за змістом робочого проекту нові фундаменти, що проектувалися по осям А та В залишились на місці існуючих, але була змінена глибина закладення, ширина підошви, а фундаменти по осям 1 та 3 переміщені на нормативні відстані від теплотраси і зроблена прив'язка до північного боку споруди фундаментів суміжної 5-ти поверхової споруди, відстань до якої повинна складати 11,8 метрів.

За висновками проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи № 1142 від 01.08.2007р., встановлено в цілому відповідність лінійних розмірів проекту, але експертом зазначено про фактичний відступ підрядником від проекту, оскільки відстань побудованого об'єкту - фундаментів від суміжних споруд та теплотраси не відповідає розбивочному плану з північного боку на 3 метри, з південного боку не відповідає вказаному у розбивочному плані розміру 6 метрів, а також відстань від північного боку споруди фундаментів до суміжної 5-ти поверхової споруди фактично складає 14,8 метрів, що не відповідає визначеній на розбивочному плані відстані 11,8 метрів.

Таким чином, фактично розміри фундаментів відповідають проекту, а їх розміщення на місцевості проведено з порушеннями проекту.

Представником авторського нагляду ТОВ "Проектний центр" у зв'язку із виявленими порушеннями замовнику та підряднику було направлено припис від 20.11.2006р., яким повідомлялось про необхідність приведення розміщення фундаментів у відповідність до проекту.

Позивачем на адресу відповідача було направлено претензію від 08.12.2006р. № 40 з вимогою згідно п.7.2 договору виправити помилки, виявлені в процесі перевірок, а також повідомлено про розірвання договору та стягнення збитків у випадку невиконання робіт до 18.12.2006р.

Згідно наданої відповідачем листом від 15.12.2006р. № 03/420 відповіді, обумовлені договором підряду роботи виконані у відповідності з переданими на місці проведення робіт фундаментами існуючої будівлі та згідно робочого проекту том ІІ книга 2. Крім того, відповідачем зазначено, що ДБН В 3.2-04 (додаток 2) не передбачає переміщення основних об'ємів фундаментів будівель, що реконструюються, фундаменти виконанні у повній відповідності з робочими кресленнями із дотриманням розмірів фундаментів.

Таким чином, відповідачем не заперечується, що нові фундаменти були виконані на тому ж місці, на якому було розташовано попередню будівлю і констатується дотримання розмірів фундаментів, але з відмовою їх переміщення на місцевості у відповідності до наданого проекту.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про неправильність оцінки, наданої господарським судом обставинам справи щодо розміщення фундаментів.

Частиною 1 статті 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

За визначенням частини 2 вказаної статті, договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Статтею 857 Цивільного кодексу України визначено:

1.Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

2.Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

3.Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Пунктом 6.1 договору підряду сторонами узгоджено, що підрядник виконує робити у відповідності з будівельними нормами та правилами. Невідповідність розміщення виконаного за договором об'єкту діючим будівельним нормам (ДБН А.2.2.-3-2004) відповідачем не заперечується.

Як вище з'ясовано колегією суддів та підтверджується матеріалами справи, фундамент розташований зі зміщенням на чотири метри від проектних та будівельних норм та фактично розміщений на діючих тепломережах та зазначене беззаперечно унеможливлює використання виконаного фундаменту для подальших будівельних робіт, оскільки ризик аварійної ситуація значно великий як для споруди, так і для інженерних мереж.

Той факт, що фундаменти зведені з відступом від проектного рішення підтверджується проведеною у справі судовою будівельно-технічною експертизою (висновок № 1142 від 01.08.2007р.) та приписом проектної організації від 20.11.2006р.

За визначенням статті 858 Цивільного кодексу України, у разі, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника безоплатного усунення недоліків, зменшення ціни роботи або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків.

Частиною 3 зазначеної статті встановлено право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк.

Зазначена норма права кореспондується із ч.2 ст. 852 Цивільного кодексу України.

Слід зазначити, що відступи підрядником у виконаній роботі від проектних та будівельних норм є істотними, використання здійснених фундаментів не можливо, оскільки фактично вони розміщені на діючих тепломережах.

Доводи відповідача стосовно відсутності нарікань та зауважень щодо порушення умов договору з боку авторського нагляду або представника технічного не спростовують відповідальності відповідача за результати роботи, оскільки саме на підрядника законом покладено обов'язок забезпечення якості роботи.

Посилання відповідача, що перед початком здійснення робіт замовником було йому надано тільки Том 2, книга 2, замовлення 172.2003, який не містив прив'язку фундаментів салону меблів до північного боку споруди фундаментів суміжної 5-ти поверхової споруди та діючих тепломереж, є недоведеним належними засобами доказування стверджуванням, оскільки докази зазначеного відсутні.

Представником позивача у судовому засіданні наголошено, що підряднику перед початком здійснення робіт були надані всі матеріали Робочого проекту. Слід зазначити, що у разі недостатності проектної документації для забезпечення якості виконаної роботи підрядник не був позбавлений можливості витребувати додаткові матеріали у замовника або представника технагляду проектної установи.

Крім того, колегія суддів враховує, що згідно із приписами ст. 847 Цивільного кодексу України, підрядник зобов'язаний своєчасно повідомити про наявність обставин, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Також, згідно з пунктами 31,50 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. № 668 (668-2005-п) , підряднику надано право: своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу; інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов'язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення; у разі коли забезпечення робіт (будівництва об'єкта) проектною документацією здійснюється замовником, підрядник зобов'язаний до початку виконання робіт перевірити її комплектність та відповідність установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам, підрядник протягом визначеного договором підряду строку повідомляє про це замовника.

Вказаними правами відповідач не скористався, про наявності сумнівів у відповідності проекту будівельним нормам або недостатності наданої документації замовника не сповістив, виконав роботи з відхиленням від робочого проекту, що призвело до істотних порушень будівельних норм, розміщення будівлі над тепломережами, а відповідно і умов договору щодо його неналежного виконання.

Акт обстеження фундаментів від 15.12.2006р., на який посилається відповідач в якості підтвердження якості виконаної роботи по реконструкції будівлі, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки складений без участі замовника та проектувальника і не спростовує встановлені експертизою та матеріалами справи порушення, а тільки констатує відповідність фундаментів загальному обміру будівлі. Відповідність загальних розмірів фундаментів проекту ні замовником, ні проектною установою не заперечується.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині розірвання договору є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо зауваження відповідача про недотримання позивачем передбаченого ст. 188 Господарського кодексу України порядку розірвання договору, слід зазначити, що у направленій підряднику претензії від 08.12.2006р. № 40 замовником було повідомлено про розірвання договору та стягнення збитків у випадку невиконання робіт до 18.12.2006р. Отже, про розірвання договору відповідач був попереджений.

Також, статтею 653 Цивільного кодексу України визначено правові наслідки зміни або розірвання договору, зокрема згідно частини другої цієї статті у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Згідно із ч.2 ст.883 цього Кодексу за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до п.8.2 укладеного між сторонами договору за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 2 відсотків від суми несвоєчасного виконання робіт за кожен день прострочення. Після виявлення недоліків в роботі підрядника замовником було направлено підряднику претензію з вимогою усунути недоліки. У зв'язку із відмовою підрядника усунути виявлені недоліки за договором підряду, підрядні роботи вважаються невиконані, акт приймання-передачі виконаних робіт замовником не підписаний.

За визначенням ч.1 ст. 550 Цивільного кодексу України, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання. Частиною 3 цієї статті передбачено, що кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання (стаття 617 цього Кодексу).

Стаття 612 Цивільного кодексу передбачає:

1. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

2. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

3. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

4. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Пунктом 2.3 договору підряду сторонами визначено строк виконання робіт - листопад 2006р.

Згідно із п.6.2 договору передача - приймання виконаних робіт здійснюється у відповідності до діючого законодавства та оформлюється актом по формі КБ-3 та КБ-2в.

Пунктом 10.4 визначено, що договір набирає чинності з моменту підписання та діє до виконання сторонами своїх обов'язків.

Враховуючи умови договору та неналежне виконання зобов'язань підрядником, що призвело до прострочення виконання договору, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача неустойки в розмірі 19680,00 грн. за період: грудень 2006р., січень та двадцять днів лютого 2007р., є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В частині стягнення з відповідача збитків в сумі 4700,00 грн. у вигляді витрат на роботи по виїмці фундаментних блоків, витрат за затримку на три місяця сплати банківських відсотків за кредитним договором в розмірі 2547,00 грн. в позові слід відмовити. Понесення збитків на виїмку фундаментів позивачам не підтверджено документально - відшкодування збитків, які будуть понесені у майбутньому законодавством не передбачено. Кредитний договір № 116/Zк-06, наданий позивачем в якості підтвердження понесених витрат, лише підтверджує отримання кредиту фізичною особою ОСОБА_1., і не доводить причинного зв'язку затримку сплати відсотків із порушенням відповідачем умов договору.

З огляду на викладене, у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених у рішенні господарського суду, обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне частково скасувати оспорюване рішення господарського суду.

При цьому, колегія суддів не знаходить законних підстав для задоволення клопотання заявника апеляційної скарги щодо призначення повторної експертизи.

Апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню.

Колегією суддів було також установлено, що на виконання постанови Запорізького апеляційного господарського суду від 25.12.2007р. по справі № 14/105-ПД-07 було видано наказ господарського суду Херсонської області від 10.01.2008р. по справі №14/105-ПД-07. Враховуючи зазначене та прийняття цієї постанови, колегія суддів вважає за необхідне визнати наказ господарського суду Херсонської області від 10.01.2008р. по справі №14/105-ПД-07 таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності зі ст. 49 ГПК України, судові витрати за позовом, витрати, пов'язані з оплатою послуг адвоката та апеляційною скаргою покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101, п.2 ст.103, п.1,3 ч.1 ст. 104, ст. 105, 117 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд

Апеляційну скаргу Приватного підприємця ОСОБА_1, м. Нова Каховка Херсонської області, задовольнити частково.

Рішення господарського суду Херсонської області від 17.07.2008р. у справі № 14/105-ПД-07 скасувати частково та прийняти нове рішення.

Позов Приватного підприємця ОСОБА_1, м. Нова Каховка Херсонської області задовольнити частково.

Розірвати договір підряду від 03.10.2006р., укладений між Приватним підприємцем ОСОБА_1, м. Нова Каховка Херсонської області, та Відкритим акціонерним товариством "Будівельно-монтажне управління №8", м.Нова Каховка Херсонської області.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Будівельно-монтажне управління №8", м. Нова Каховка Херсонської області, на користь Приватного підприємця ОСОБА_1, м. Нова Каховка Херсонської області, суму неустойки в розмірі 19680,00 грн. Видати наказ.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Будівельно-монтажне управління №8", м. Нова Каховка Херсонської області, на користь Приватного підприємця ОСОБА_1, м. Нова Каховка Херсонської області, 730,86 грн. витрат на послуги адвоката, 281,56 грн. державного мита за подання позову, 86,14 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 98,33 грн. державного мита за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказів доручити господарському суду Херсонської області.

Визнати наказ господарського суду Херсонської області від 10.01.2008р. по справі №14/105-ПД-07 таким, що не підлягає виконанню.

Постанову у повному обсязі підготовлено та підписано 22.12.2008 року.