9/6/348-Н Про визнання недійсним рішення АМК про визнання монополістом та порушення добросовісної конкуренції - 16.12.2008 Прийняття

28.09.2006р. Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" звернулося з позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить суд визнати недійсним п.п.2.-3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, якою позивача визнано монополістом на товарному ринку з монтажу побутових лічильників та накладено штраф в сумі 3000 грн. за порушення антимонопольного законодавства, мотивуючи тим, що під час розгляду Колегією справи щодо ВАТ "Хмельницькгаз", позивач листом повідомив відповідача про те, що на адресу позивача надійшли рекомендації Антимонопольного комітету України від 14.03.2006р. №28-26/08-1644 "Про здійснення заходів, спрямованих на запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції". Товариством відмінено отримання плати споживачів за подання послуг по вхідному контролю побутових лічильників газу (а.с.2-4 том 1).

20.12.2006р. відповідач звернувся до суду із зустрічною позовною заявою про стягнення з ВАТ "Хмельницькгаз" штрафу в сумі 3000 грн., застосованих згідно рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №35-рш від 28.07.2006р., мотивуючи тим, що вказане рішення направлене на адресу ВАТ "Хмельницькгаз" рекомендованим листом від 02.08.2006р. та отримане ним, що підтверджується поштовим повідомленням від 03.08.06р. №145030 (а.с.112-113 том 1).

Однак, в зв’язку із несплатою відповідачем за зустрічним позовом вказаних штрафних санкцій на протязі передбаченого ч.3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" двомісячного терміну, позивач за зустрічним позовом просить стягнути їх в судовому порядку.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 10 травня 2007 року у справі №6/348-н позов відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачання "Хмельницькгаз" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено: визнано недійсним п.п.2.-3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №35-рш від 28.07.2006р. Стягнуто з Хмельницького обласного відділення Антимонопольного комітету України на користь Відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачання "Хмельницькгаз" витрати по оплаті державного мита в сумі 85,00 грн. та витрати по оплаті послуг на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118,00 грн. В зустрічному позові Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачання "Хмельницькгаз" про стягнення штрафу в сумі 3000грн. відмовлено (а.с.165-167 том 1).

Постановою від 24 липня 2007 року Житомирський апеляційний господарський суд рішення господарського суду Хмельницької області від 10 травня 2007 року у справі №6/348-н залишив без змін, а апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення. Справу №6/348-н повернув до господарського суду Хмельницької області (а.с.13-15 том 2).

Постановою Вищого господарського суду від 13 листопада 2007 року касаційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення господарського суду Хмельницької області від 10.05.2007р. та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 24.07.2007р. у справі № 6/348-н скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області (а.с. 51-55 том 2).

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 04 грудня 2007 року справу прийнято до провадження, присвоївши їй №9/6/348-Н (а.с.57 том 2).

Заявою від 22.01.2008р. позивач змінив підставу позову. Послався на те, що відповідач не довів вчинення порушення ВАТ "Хмельницькгаз" законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді пов'язування споживачеві непотрібної йому послуги. Крім того, викладені у рішенні адміністративної колегії висновки не відповідають обставинам справи (а.с.3-5 том 3).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 16 травня 2008 року у справі №9/6/348-Н позов Відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачання "Хмельницькгаз" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п.п.2.-3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено. Визнано недійсним п.п.2.-3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №35–рш від 28.07.2006р.

Стягнуто з Хмельницького обласного відділення Антимонопольного комітету України на користь Відкритого акціонерного товариства "Хмельницькгаз" витрати по оплаті державного мита в сумі 85,00 грн. та витрати по оплаті послуг інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118,00 грн.

У зустрічному позові Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачання "Хмельницькгаз" про стягнення 3000,00грн. штрафу відмовлено (а.с.68-69 том 4).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти новий судовий акт, яким в задоволенні первісного позову - Відкритого акціонерного товариства по газифікації та газопостачання "Хмельницькгаз" відмовити, а позовні вимоги за зустрічним позовом Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити (а.с.76-80 том 4).

Мотивуючи апеляційну скаргу Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України стверджує, що:

- первинне встановлення побутових газових лічильників у споживача проводиться при умові наявності заяви на встановлення лічильника та при наявності на лічильнику пломб держповірника, пломб та паспорту перевірки ПЛГ виробничою лабораторією про проходження вхідного контролю, тобто лічильник газу без проходження вхідного контролю не може бути встановлений;

- відповідач за первісним позовом не погоджується з висновком відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз", що головний інженер Волочиської філії не наділений правом здійснювати переписку від імені ВАТ "Хмельницькгаз", оскільки лист складено на фірмовому бланку Волочиської філії ВАТ "Хмельницькгаз", відповідним чином зареєстрований за вихідним номером 456, підписаний головним інженером Волочиської філії ВАТ "Хмельницькгаз", від імені ВАТ "Хмельницькгаз" ніхто переписку не здійснював;

- відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" неправомірно нав'язуючи споживачам при отриманні ними послуги з монтажу нових побутових лічильників природного газу непотрібну їм додаткову послугу проведення вхідного контролю цих лічильників газу із стягненням за це відповідної оплати, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п. 2ст. 50, ч. 1 ст. 13 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом: вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- неправомірність дій ВАТ "Хмельницькгаз" підтверджено вимогами Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" (113/98-ВР) , листами НКРЕ, Укрдержстандарту, матеріалами справи, інструкцією, наказом №120, листами Волочиської філії ВАТ "Хмельницькгаз" і ВАТ "Хмельницькгаз", даними про кількість заяв та суму отриманих коштів за І та ІІ півріччя.

Представник скаржника в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, вважає рішення суду першої інстанції необгрунтованим, просить його скасувати та прийняти новий судовий акт, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а позовні вимоги зустрічного позову задовольнити.

Відкрите акціонерне товариство по газифікації та газопостачання "Хмельницькгаз" у відзиві на апеляційну скаргу та його представник в засіданні суду, заперечили проти доводів викладених в скарзі, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення (а.с.109-110 том 4).

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, перевіривши матеріали справи та юридичну оцінку обставин справи, повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Розпорядженням відповідача від 18.11.2005р. №48-рш порушено провадження у справі №28/02-06-05 щодо позивача про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв’язку із наданням платної обов’язкової послуги "вхідного контролю" при встановленні лічильників газу, придбаних не у ВАТ "Хмельницькгаз" на підставі відомчої Інструкції по організації проведення вхідного контролю побутових лічильників газу.

При цьому, враховані заяви підприємця Теслюка І.О. від 02.08.2005р. та скарги громадянки Столяр В.Т. від 11.08.2005р., в яких повідомлялось про стягнення позивачем плати за проведення послуги по вхідному контролю при монтажу нових лічильників газу. Відповідачем проведено дослідження ринку монтажу побутових лічильників в межах Хмельницької області та встановлено монополістичне становище на даному ринку позивача, яким здійснюється взяття на облік всіх змонтованих лічильників газу, що є обов’язковою умовою для проведення розрахунків за послуги за їх показами.

На запит відповідача №06/2103-8 від 12.08.2005р. листом №06/2103-8 від 12.08.2005р. позивачем повідомлено, що в 2005р. позивачем проведено встановлення лічильників газу в житловому фонді за кошти підприємства, однак, під дію це не підпадають лічильники, придбані споживачами за власні кошти. При цьому перевірка (вхідний контроль) таких лічильників проводиться лише за заявою споживача з метою запобігання витрат споживача в разі поломки лічильника в подальшому, і не є обов’язковою.

Згідно листа Волочиської філії ВАТ "Хмельницькгаз" №456 від 06.09.2005р. підставою для проведення вхідного контролю зазначено наказ ВАТ №120 від 23.03.2004р. "Про затвердження Положення про порядок встановлення – заміни побутових лічильників газу в житловому секторі", відповідно до п. 2.6 якого первинне встановлення побутових лічильників газу в споживача проводиться при умові наявності на лічильнику пломб держповірника, пломб та паспорта перевірки ПЛГ виробничої лабораторії про проходження вхідного контролю. Крім того, в даному листі зазначено, що підприємець Теслюк І.О. здійснює послуги по встановленню газового обладнання, тобто працює на суміжному з ВАТ "Хмельницькгаз" ринку послуг, тому його скаргу можна розглядати як прояв недобросовісної конкуренції.

Як вбачається з листа позивача №4749 від 23.09.05р., направленого у відповідь на запит відповідача №06/2247-8 від 12.09.05р., термін "вхідний контроль" передбачений Інструкцією по організації проведення вхідного контролю побутових об’ємних лічильників газу, затв. УДХК "Укргаз" та УКР ЦСМ, але не введений в дію листом "Укргаз". При цьому, зазначено, що вхідний контроль проводиться 1 раз за час його існування, безпосередньо перед установкою.

За результатами дослідження викладених звернень громадян, відповідач прийшов до висновку про нав’язування позивачем споживачам додаткової платної послуги проведення "вхідного контролю" нових побутових лічильників природного газу, належних громадянам на праві власності, які мають свідоцтво про приймання, первинну повірку та встановлений заводом - виробником гарантійний строк експлуатації.

У зв’язку з цим відповідачем прийнято рішення про застосування до позивача штрафних санкцій в сумі 3000 грн. №35-рш від 28.07.06р. за неправомірне нав’язування споживачам при отримані ними послуги з монтажу нових побутових лічильників природного газу непотрібної їм додаткової послуги по проведенню вхідного контролю цих лічильників із стягненням за це відповідної плати (а.с.5-10 том 1).

Статтею 42 Конституції України встановлено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції поряд з іншими є зловживаннями монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання, або ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідачем не надано суду першої та апеляційної інстанцій доказів на підтвердження факту примушування чи нав’язування громадянам додаткової платної послуги "вхідного контролю". Зокрема, не визначено в якій саме формі (у вигляді яких дій) відбувалося таке "нав’язування" позивачем. Натомість наданими позивачем доказами на здійснення послуги вхідного контролю (заяви споживачів на 165 аркушах) підтверджується добровільність надання такої послуги.

Крім того, підставою для проведення відповідачем за первісним позовом розслідування стали скарги ПП Теслюка І.О. м.Волочиськ від 02.08.2005р. та громадянки Столяр В.Т. м.Хмельницький від 11.08.2005р.

Однак, відповідачем надано не скарга ПП Теслюк І.О, а Приватного підприємства "Екватор люкс", директором якого є Теслюк І.О.

При цьому відповідач посилається на лист Столяр В.Т. від 11.08.2005р., однак, як вбачається з Роздруківки фінансового стану абонентів, наданих позивачем остання сплачує по встановленому лічильнику з червня 2005 року, тобто за два місяці до скарги.

При цьому, жодної скарги від безпосередніх споживачів таких послуг відповідачем не подано.

Відповідь Волочиської філії ВАТ "Хмельницькгаз" від 06.05.2005 року № 456 також не може бути належним доказом в зв’язку із відсутністю самого запиту органу Антимонопольного комітету.

У пункті 2.6 Положення, затвердженого наказом позивача №120 від 23.03.04р. наведено виключний перелік умов, при яких допускається первинне встановлення побутових газових лічильників, зокрема, за наявності на лічильнику пломб держповірника, пломб та паспорту перевірки ПЛГ виробничою лабораторією про проходження вхідного контролю. При цьому, умов щодо обов’язкового проведення "вхідного контролю" саме ВАТ "Хмельницькгаз" за рахунок споживачів в даному Положенні не передбачено.

Гарантії виробника, проведення чергових повірок лічильників не спростовують можливість отримання споживачами послуги вхідного контролю, механізм якої врегульовувався самим надавачем послуги, і яка була передбачена також раніше в Інструкції про організацію проведення вхідного контролю побутових об’ємних лічильників газу, затв. Українською державною холдинговою компанією "Укргаз" в 1996р.

З огляду на вищевикладене судова колегія вважає, що оскаржуване рішення законне і обґрунтоване, відповідає матеріалам справи та вимогам чинного законодавства, а доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Підстави для скасування оскаржуваного рішення відсутні, а тому його слід залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 16 травня 2008 року у справі №9/6/348-Н залишити без змін, а апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.