Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Пасічник С.С.

суддів: Гулової А.Г.

Щепанської Г.А.

при секретарі Жарській І.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Тихоліза І.О. - директора,

Бугерчука В.В. - представника за довіреністю №02 від 04.01.2008р.,

від відповідача: Семеруня М.В. - директора,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Будінвест", м. Кам'янець-

Подільський Хмельницької області

на ухвалу господарського суду Хмельницької області

від "23" вересня 2008 р. у справі № 21/439-Н (суддя Огороднік К.М.)

за позовом Приватного сільськогосподарського підприємства виробничо-комерційної

фірми "Аграрій", м. Кам'янець-Подільський Хмельницької області

до Приватного підприємства "Будінвест", м. Кам'янець-Подільський

Хмельницької області

про визнання недійсними актів приймання виконання будівельно-монтажних робіт,

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 23.09.2008р. провадження у справі № 21/439-Н за позовом Приватного сільськогосподарського підприємства виробничо-комерційної фірми "Аграрій" до Приватного підприємства "Будінвест" про визнання недійсними актів приймання виконання будівельно-монтажних робіт зупинено, призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Перед експертом поставлено ряд питань.

Витрати по проведенню судової експертизи покладено на Приватне сільськогосподарське підприємство виробничо-комерційної фірми "Аграрій".

Експерта попереджено про передбачену кримінальну відповідальність за ст. 385 Кримінального кодексу України.

Ухвалено надіслати матеріали справи № 21/439-Н до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Сторони зобов'язано надати експерту документи, необхідні для дачі відповідей на поставлені перед експертом питання, забезпечити безперешкодний доступ до об'єктів дослідження.

Київський науково-дослідний інститут зобов’язано після проведення експертизи повернути матеріали справи з відповідними висновками до господарського суду Хмельницької області.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою місцевого господарського суду, ПП "Будінвест" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати, та прийняти новий судовий акт, яким припинити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України (а.с. 61-62).

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що місцевий господарський суд порушив норми процесуального права, зокрема, необґрунтовано відмовив відповідачу в задоволенні клопотання про припинення провадження у справі.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував п. 1 ст. 12 ГПК України, тобто предметну підсудність господарським судам спорів, згідно з якою господарським судам підсудні спори з приводу визнання актів-документів, які самостійно створюють, припиняють, міняють права та обов'язки осіб; акти ж виконаних будівельно-монтажних робіт є первинними документами в будівництві, а тому жодних змін існуючого до їх підписання правовідношення сторін не передбачають, а лише фіксують види і обсяги виконаних робіт.

Зазначає, що акт прийняття виконаних робіт не є актом в розумінні ст. 16 ЦК України, а є двостороннім документом на виконання умов правочину - тобто договору підряду, який не містить обов'язкових приписів та окремо від договору підряду визнаватись не може.

Також посилається на безпідставне призначення експертизи, оскільки даний спір між сторонами не може розглядатись у господарському суді.

Крім того, суд першої інстанції, виносячи ухвалу від 23.09.2008р., не надав можливості відповідачу запропонувати свої питання, які мають бути роз'ясненні судовим експертом.

У клопотанні про уточнення апеляційної скарги в судовому засіданні відповідач вказав, що господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту. Акти виконаних робіт за своїми ознаками до таких актів не відносяться, оскільки не носять характеру обов'язкових до виконання нормативних актів, а лише фіксують види і обсяги виконаних робіт і тому жодних змін існуючого до їх підписання правовідношення сторін не створюють і окремо від договору підряду визнаватись не можуть.

Як встановлено ч. 2 ст. 106 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з врахуванням доповнень до неї.

Позивач у письмовому відзиві № 30 від 18.11.2008р. на апеляційну скаргу та його представники в судовому засіданні заперечили проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, вважають ухвалу місцевого господарського суду законною та обґрунтованою, просять залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення (а.с. 68-69).

Зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що скаржник необгрунтовано посилається на п. 1 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, оскільки даний спір за своїм предметом підлягає вирішенню в господарських судах; що ж до призначення судової експертизи то для визначення якості виконаних будівельно-монтажних робіт, у тому числі виявлення прихованих недоліків, остання вкрай була необхідна.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права при винесенні оскарженої ухвали, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що відсутні підстави для її задоволення з огляду на таке.

Матеріали справи свідчать, що 12.08.2008р. Приватне сільськогосподарське підприємство виробничо-комерційної фірми "Аграрій" звернулось з позовом до Приватного підприємства "Будінвест" про визнання недійсними актів приймання виконання будівельно-монтажних робіт по будівництву торгівельного комплексу на проспекті Грушевського, 27/5 в м. Кам'янець - Подільському, а саме - підземної її частини, які складені на підставі договору, укладеного 10.10.2007р. між Приватним підприємством "Будінвест" (підрядник) і Приватним сільськогосподарським підприємством виробничо-комерційної фірми "Аграрій" (замовник) (а.с. 3-7, 11-12).

23.09.2008р. ПСП виробничо-комерційної фірми "Аграрій" на підставі ст.ст. 22, 41 ГПК України подано до суду клопотання, в якому позивач просив призначити у справі будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному інституту судових експертиз (а.с. 45).

Ухвалою суду від 23.09.2008 року провадження у справі № 21/439-Н зупинено у зв'язку з призначенням будівельно-технічної експертизи.

Проведення експертизи доручено Київському науково-дослідного інституту судових експертиз.

Судова колегія вважає, що зупинення провадження у даній справі відповідає приписам процесуального закону з огляду на таке.

Згідно зі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Господарський суд Хмельницької області дійшов висновку про необхідність проведення експертизи та з’ясування відповідних питань.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь у судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Призначення експертизи є правом суду, яким він користується, виходячи із обставин справи.

Отже, питання необхідності призначення експертизи вирішує суд, в даному випадку господарський суд Хмельницької області.

За приписом ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд в зазначених цією процесуальною нормою випадках, зокрема, в разі призначення ним судової експертизи, зупиняє провадження у справі. Ухвалу про зупинення провадження може бути оскаржено.

Такі дії вчиняються шляхом прийняття відповідної ухвали, можливість оскарження ухвали в частині призначення судової експертизи процесуальним законом не передбачена.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 106 Господарського процесуального кодексу України ухвали місцевого господарського суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку у випадках, передбачених цим Кодексом та Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) . Відповідно до п.10-3 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 11.11.1998р. № 02-5/424 (із змінами, внесеними згідно з роз'ясненням Вищого арбітражного суду України №05-2/467 від 18.04.2001р., роз'ясненнями Вищого господарського суду України від 31.05.2002р. № 04-5/609 (v_609600-02) , № 04-5/3248 від 10.12.2004р.) "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", Господарським процесуальним кодексом України (1798-12) не передбачено можливості оскарження ухвал про призначення судової експертизи. Статті 31, 41, 42, 79 ГПК України не дають права оскаржувати ухвалу суду в частині призначення судової експертизи.

Доводи апеляційної скарги, які ґрунтуються на призначенні будівельно-технічної експертизи, у цій частині не приймаються до уваги апеляційним судом; до того ж, приймаючи до розгляду скаргу, судом було відмовлено в її прийнятті у вказаній частині (ухвала від 17.10.2008р., а.с. 60).

Що ж до посилань відповідача в апеляційній скарзі на необхідність (на його думку) припинення провадження у справі на підставі п. 1 ст. 80 ГПК України в зв'язку з непідвідомчістю спору господарським судам, чого не було зроблено судом першої інстанції, незважаючи на заявлене клопотання, що було відхилено останнім, то ці посилання не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки згідно з апеляційною скаргою, як вбачається з її вимог, скаржник оскаржував ухвалу від 23.09.2008р. лише щодо призначення будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі.

При цьому, суд також вважає за необхідне звернути увагу на те, що якщо б було оскаржено й ухвалу в її мотивувальній частині, де зазначається про відхилення клопотання про припинення провадження у справі, то таке оскарження мало б своїм наслідком відмову, оскільки відповідно до ч.1 ст. 106 ГПК України ухвали місцевого господарського суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку у випадках, передбачених цим Кодексом та Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) ; ст. 80 ГПК України не передбачає можливості оскарження ухвали про відхилення клопотання про припинення провадження у справі; п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 13.06.2007р. №8 "Про незалежність судової влади" (v0008700-07) передбачено, що оскарження судових рішень допускається у випадках, порядку та з підстав, визначених законом, а оскарження ухвал або інших процесуальних актів суду, якими не завершується провадження у справі (про прийняття заяв і скарг до розгляду, про призначення судових засідань, про виклик осіб, про витребування документів та інших доказів тощо), крім випадків, прямо передбачених процесуальним законом, не допускається. А тому подання апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду, яка не підлягає оскарженню, виключає перегляд судового акту в апеляційному порядку.

Інші ж доводи, викладені ПП "Будінвест" в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються фактичними обставинами та матеріалами справи (на які є посилання в цій постанові) й не є такими, що можуть вплинути на суть приймаємого рішення.

Підстави для скасування оскарженої ухвали (в тій частині, яка підлягає оскарженню) відсутні, а тому її слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

1. Ухвалу господарського суду Хмельницької області від 23 вересня 2008 року у справі № 21/439-Н залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Будінвест", м.Кам'янець-Подільський Хмельницької області - без задоволення.

2. Справу №21/439-Н повернути до господарського суду Хмельницької області.