Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Журавльова О.О.,

суддів Тофана В.М., Михайлова М.В.

(згідно з розпорядженням голови суду від 28.08.2008р. №102 розгляд апеляційної скарги здійснюється даною судовою колегією)

при секретарі судового засідання Юзьковій А.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2 за довіреністю від 07.04.2008р. №2375

від відповідача: Марченко С.І. за довіреністю від 01.09.2008р.

Невінчанний А.П., директор

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий Ореол"

на рішення господарського суду Миколаївської області від 22 липня 2008 року

у справі №17/208/08

за позовом Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий Ореол"

про стягнення 106213,80 грн., -

Фізична особа -підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий Ореол" 106213,80 грн. матеріальної шкоди.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 22 липня 2008 року у справі №17/208/08 (суддя Коваль С.М.) позов Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі.

З ТОВ "Золотий Ореол" на користь ФО-П ОСОБА_1 стягнуто 106213,80 грн. матеріальної шкоди, 1062,14 грн. держмита та 118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на приписи ст.ст. 950, 951, 955 ЦК України.

Відповідач із судовим рішенням не згодний, в апеляційній скарзі просить його скасувати і постановити нове рішення, яким у позові відмовити. При цьому відповідач посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права при прийнятті оскаржуваного рішення, оскільки судом не враховано, що факт встановлення крадіжки моркви документально не підтверджений, інвентаризація складських приміщень була проведена в односторонньому порядку. Окрім того, на думку скаржника судом першої інстанції невірно застосовано норми ст. 950 ЦК України, оскільки в ніч з 18 по 19 січня 2008р. ніякі матеріальні цінності відповідачу під охорону не передавались.

Апеляційна скарга ТОВ "Золотий Ореол" прийнята до провадження апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючого судді Тофана В.М., суддів Андрєєвої Е.І., Ліпчанської Н.В. на підставі розпорядження першого заступника голови суду від 11.08.2008р. №90 "Про призначення справ", про що 12.08.2008р. винесено відповідну ухвалу. 28.08.2008р. на підставі розпорядження голови суду №102 "Про передачу справ" справу №17/208/08 передано від судді Тофана В.М. судді Журавльову О.О. на розгляд судової колегії у складі: головуючого судді Журавльова О.О., суддів Тофана В.М., Михайлова М.В.

У судовому засіданні представники відповідача підтримали вимоги, викладені в апеляційній скарзі і наполягали на їх задоволенні.

Позивач з апеляційною скаргою відповідача не згодний і у судовому засіданні просив залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, з підстав, викладених у запереченнях на апеляційну скаргу, наданих до апеляційного господарського суду 23.09.2008р.

Відповідно до ст. 85 ГПК України, у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача, з огляду на наступне.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, 28.04.2007р. між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1(замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Золотий Ореол" (виконавець, відповідач) укладений договір №5 на послуги з охорони матеріальних цінностей приватного підприємця ОСОБА_1, предметом якого є охорона приміщень та матеріальних цінностей позивача, що знаходяться на території овочевої бази (2 складських приміщення і тара для зберігання овочів), розташованій в м. Миколаїв, по вул. Калгатній, 1 (схема приміщень об'єкту охорони додається до договору і є його невід'ємною частиною -додаток №1).

За умовами договору охорона майна, що знаходиться на об'єкті охорони, здійснюється щоденно з 19.00 до 07.00 год., у неділю та святкові дні цілодобово силами одного охоронця. Періодом охорони вважається час з моменту прийому виконавцем приміщень об'єкту охорони до його зняття з охорони (п.п. 1.2-1.3 договору).

Відповідно до п.2.3.1 договору відповідач забезпечує охорону майна позивача, прийнятого під охорону, від розкрадання.

Згідно з п.2.3.5 договору у разі завдання збитків охороняємому об'єкту з вини відповідача, що комісійно підтверджується актом, підписаним представниками обох сторін, у повному обсязі відшкодовує їх позивачу. В інших випадках відшкодування заподіюваної шкоди здійснюється у встановленому діючим законодавством порядку.

Матеріали справи свідчать про те, що 28.04.2007р. сторонами по справі була затверджена Інструкція по забезпеченню охорони приміщень та майна приватного підприємця ОСОБА_1 (а.с. 8), якою сторони визначили основні вимоги до організації охорони вищевказаного об'єкту.

Пунктом 1.4 зазначеної Інструкції передбачено, що прийнявши об'єкт під охорону, охоронник слідкує за цілісністю дверей, вікон, замків та інших матеріальних цінностей, не допускає присутності сторонніх осіб на території об'єкту.

З матеріалів справи вбачається, що охорона приміщень позивача відповідачем велася щоденно з 09.11.2007 року і по 27.01.2008 року, що підтверджується наданим до суду першої інстанції Журналом реєстрації виходу охоронця на об'єкт ПП ОСОБА_1 (а.с. 64-86). В журналі в тому числі маються записи про здійснення охорони охоронцем відповідача 18.01.2008 року та 19.01.2008 року. До того ж факт здійснення охорони відповідачем в час події, яка має ознаки крадіжки, не оспорюється сторонами.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що в період часу з 19:35 18.01.2008 року по 08:00 19.01.2008р. зі складу позивача за адресою: м. Миколаїв, вул. Кагатна, 1 було здійснено протиправне вивезення електроінструменту та моркви, в цій події містяться ознаки злочину.

19.01.2008р. на підставі наказу позивача від 19.01.2008р. №1 було проведено інвентаризацію матеріальних цінностей, що знаходились на зберіганні на території овочевої бази, розташованій в м. Миколаїв, по вул. Калгатній, 1, за результатами якої складений інвентаризаційний опис №1, яким виявлено нестачу моркви та матеріальних цінностей (а.с. 26-28, 30).

Листом від 22.01.2008р. №1 (а.с. 9) позивач запропонував відповідачу направити його представника для участі у проведенні інвентаризації у зв'язку із зникненням моркви та електроінструменту.

Листом від 23.01.2004р. №4 (а.с.11) відповідач відмовився від участі у інвентаризації.

24.01.2008р. дізнавачем Ленінського РВ НГУ УМВС України в Миколаївській області за фактом таємного викрадення майна ОСОБА_1 було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 Кримінального кодексу України, про що винесено відповідну постанову (а.с. 97).

Водночас 24.01.2008р. на підставі наказу позивача від 23.01.2008р. №2 було проведено повторну інвентаризацію матеріальних цінностей, що знаходились на зберіганні на території овочевої бази, розташованій в м. Миколаїв, по вул. Калгатній, 1, за результатами якої складений інвентаризаційний опис №2, яким виявлено нестачу моркви та інструментів (а.с. 31-34).

Постановою Ленінського РВ НГУ УМВС України в Миколаївській області від 07.02.2008р. по зазначеній кримінальній справі була призначена судово-бухгалтерська експертиза, яка була проведена науково-дослідним експертно-криміналістичним центом 19.02.2008р.

Висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області від 19.02.2008р. №29 (а.с. 14-18) факт нестачі товарно-матеріальних цінностей, що знаходяться на складі ФО-П ОСОБА_1 по вул. Кагатна, 1, м. Миколаєва, документально підтверджений. При цьому виявлено недостачу моркви у кількості 20095,00 кг на загальну суму 100475 грн. та робочого інструменту у кількості 5 штук на загальну суму 5738,80 грн. Таким чином, загальна сума нестачі склала 106213,80 грн. Окрім того, зазначеною судово-бухгалтерською експертизою були підтверджені висновки вищезазначеної інвентаризації майна позивача та порядок її проведення.

Постановою Ленінського РВ НГУ УМВС України в Миколаївській області від 26.02.2008 року кримінальна справа перекваліфікована з ч.1 ст. 185 Кримінального кодексу України на ч.4 ст. 185 Кримінального кодексу України.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність та обґрунтованість позовних вимог Приватного підприємства Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1, з огляду на наступне.

Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою з ЄДРПОУ від 22.01.2008р. основним видом діяльності ТОВ "Золотий Ореол" є - 74.60.0 Проведення розслідувань та забезпечення безпеки (а.с. 87). Відповідно до п.2.3 Статуту ТОВ "Золотий Ореол", предметом діяльності товариства зокрема є - надання послуг, пов'язаних з охороною державної власності (крім окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку), колективної, приватної та іншої власності, а також охороною громадян (а.с. 88-94). Таким чином є підстави вважати, що відповідач є професійним охоронцем.

Відповідно до ст. 978 ЦК України за договором охорони охоронець, який є суб'єктом підприємницької діяльності, зобов'язується забезпечити недоторканність особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов'язані виконувати передбачені договором правила особистої та майнової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.

Статтею 955 ЦК України встановлено, що положення параграфу 1 цієї глави застосовуються до окремих видів зберігання, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про окремі види зберігання або законом.

Таким чином, в силу вимог ст. 955 ЦК України на договір охорони (який є окремим видом зберігання) розповсюджуються усі положення пар.1 гл. 66 ЦК України (435-15) .

Згідно з ч.1 і ч.2 ст. 950 ЦК України за втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах. Професійний зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили, або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 951 ЦК України збитки, завдані поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі, відшкодовуються зберігачем у разі втрати (нестачі) речі - у розмірі її вартості.

Вимогами ст. 224 ГК України, які кореспондуються з вимогами ст. 22 ЦК України, встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Як вже було зазначено вище, відповідач як професійний охоронець відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі, у разі втрати (нестачі) речі відшкодовує збитки, завдані поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі у розмірі її вартості. Загальна сума збитків позивача склала 106213,80 грн.

Факт нестачі товарно-матеріальних цінностей у позивача, а також розмір збитків Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1, належним чином підтверджений матеріалами справи, в тому числі матеріалами кримінальної справи, висновками судової бухгалтерської експертизи.

Окрім того, як вже було зазначено вище, факт здійснення охорони відповідачем в час події, яка має ознаки крадіжки, не оспорюється сторонами, та підтверджується зокрема Журналом реєстрації виходу охоронця на об'єкт ФО-П ОСОБА_1 (а.с. 64-86), що вівся відповідачем, з якого вбачається, що охорона приміщень позивача відповідачем велася щоденно з 09.11.2007 року і по 27.01.2008 року. В журналі в тому числі маються записи про здійснення охорони охоронцем відповідача 18.01.2008 року та 19.01.2008 року.

Разом з тим, господарський суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи ТОВ "Золотий Ореол" в апеляційній скарзі про те, що ним не приймалися під охорону матеріальні цінності позивача, оскільки це спростовується текстом договору від 28.04.2007р. №5 на послуги з охорони матеріальних цінностей ПП ОСОБА_1, а саме п.1.1 зазначеного договору, в якому предметом охорони визначено охорону саме матеріальних цінностей приватного підприємця ОСОБА_1, що знаходяться на території овочевої бази.

Апеляційний господарський суд також не приймає до уваги доводи скаржника про те, що його не було запрошено для проведення інвентаризації, а сама інвентаризація складських приміщень була проведена в односторонньому порядку, оскільки матеріали справи свідчать про те, що листом від 22.01.2008 року №1 позивач запропонував відповідачу надати його представника для участі у проведенні інвентаризації. Листом від 23.01.2004р. №4 відповідач від участі у інвентаризації відмовився. Окрім того, як вже було зазначено вище, самі висновки інвентаризації, та порядок її проведення були предметом перевірки судової бухгалтерської експертизи.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги ТОВ "Золотий Ореол", а отже рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

Рішення господарського суду Миколаївської області від 22 липня 2008 року по справі №17/208/08 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий Ореол" -без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.