Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого Єрмілова Г.А.

Суддів : Воронюка О.Л.

Лашина В.В.

при секретарі: Толок В.В.

за участю представників сторін:

від позивача —Єременка А.І., доручення №2686 від 15.09.08р.; Завгородньої С.А, доручення №2874 від 13.10.08р.;

від відповідача (ДП НАЕК "Енергоатом") - Шень С.І.., довіреність №б/н від 02.09.08р.;

від відповідача (ВАТ "Юженергобуд") - Естеркіна О.М., довіреність №юр/1552 від 21.07.08р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобуд", м.Київ

на рішення господарського суду Миколаївської області від 13.05.2008р.

у справі №9/1008/07

за позовом Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобуд", м.Київ (далі - ЗАТ "Укратоменергобуд")

до 1)Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Южно-Українська атомна електростанція", м.Южноукраїнськ (далі ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Южно-Українська АЕС");

2) Відкритого акціонерного товариства "Юженергобуд", м.Южноукраїнськ (далі - ВАТ "Юженергобуд")

про визнання недійсним рішення та договору

Відповідно до ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладався на 14.10.08р., 18.11.08р., 25.11.08р. та 02.12.08р.

Відповідно до ст. 77 ГПК України в судовому засіданні оголошувалась перерва до 04.11.08р.

Ухвалою першого заступника голови Одеського апеляційного господарського суду від 21.10.08р. розгляд апеляційної скарги продовжено до 21.11.08р.

За клопотанням представників сторін термін розгляду справи було продовжено понад строки, встановлені ст.ст. 69, 102 ГПК України.

Відповідно до ст.44 ГПК України (1798-12) здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

ЗАТ "Укратоменергобуд" звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом, де просило визнати недійсним рішення Відокремленого підрозділу "Южно-Українська атомна електростанція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 08.05.2007року, оформлене протоколом №80, про визнання переможцем конкурсного відбору по закупівлі за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об'єкту "Реконструкції системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах" Відкритого акціонерного товариства "Юженергобуд"; визнати недійсним договір №144-2007 від 08.05.2007року на реконструкцію системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах, укладений між Відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електростанція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та Відкритим акціонерним товариством "Юженергобуд".

Позовні вимоги ЗАТ "Укратоменергобуд" обгрунтовані порушенням при проведенні тендеру вимог ст.ст.2-1,2-2,4-1,5-,27,28,29-1,36,37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) , а саме:

- не оприлюднено в інформаційній системі в мережі Інтернет протокол розкриття тендерних пропозицій;

- не оприлюднено в інформаційній системі в мережі Інтернет звіт про результати здійснення процедури закупівлі;

- не дотримано порядку складання звіту про здійснення процедури закупівлі за встановленою формою;

- не оприлюднено в інформаційній системі в мережі Інтернет акцепт тендерної пропозиції;

- оголошення про результати процедури відкритих торгів із зменшенням ціни не опубліковано в інформаційному бюлетені, який видає Тендерна палата України, у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження та у міжнародному інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, та не оприлюднено в інформаційній системі в мережі Інтернет.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 13.05.08р. (суддя Філінюк І.Г.) в задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що проведення тендеру на закупівлю за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об'єкту "Реконструкції системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах" відбулося з дотримання вимог Цивільного кодексу України (435-15) та Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за держані кошти" (1490-14) , а тому права та законні інтереси позивача порушені не були і підстави для визнання недійсним рішення ВП "Южно-Українська атомна електростанція" ДП НАЕК "Енергоатом" від 08.05.2007року, оформлене протоколом №80, про визнання переможцем конкурсного відбору ВАТ "Юженергобуд", та визнання недійсним укладеного поміж ВП "Южно-Українська атомна електростанція" ДП НАЕК "Енергоатом" та ВАТ "Юженергобуд" на підставі цього рішення договору генерального підряду №144-2007 від 08.05.2007року на реконструкцію системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах, - відсутні. Не погоджуючись із рішенням суду, ЗАТ "Укратоменергобуд" подало апеляційну скаргу, де, з урахуванням уточнень до неї, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а також порушення та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права.

Відзиви на апеляційну скаргу ЗАТ "Укратоменергобуд" до Одеського апеляційного господарського суду не надходили.

02.12.08р. до суду надійшла заява від ЗАТ "Укратоменергобуд" про уточнення позовних вимог, де позивач уточнив п.1 прохальної частини позовної заяви та просив визнати недійсним рішення ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Южно-Українська атомна електростанція" від 08.05.2007року, оформлене протоколом №80, про визнання переможцем конкурсного відбору по закупівлі за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об'єкту "Реконструкції системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах" Відкритого акціонерного товариства "Юженергобуд".

, відповідно до якої позивач вправі змінити підставу або предмет позову до прийняття рішення по справі, та ст. 101 ГПК України

, за приписами якої в апеляційній інстанції не приймаються і розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ЗАТ "Укратоменергобуд" підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. Відповідно до п.3 ч.2 ст. 104 ГПК України, порушення норм процесуального права є в будь –якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо він прийняв рішення про права і обов’язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, позов про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі господарського договору пред'явлено до однієї сторони цього договору - ДП НАЕК "Енергоатом".

Тобто, ВАТ "Юженергобуд", яке є стороною договору, недійсність якого є предметом даного спору, і яке може бути зобов'язаним за рішенням суду суб'єктом у разі задоволення такого позову, залучено до участі у справі лише у якості третьої особи.

Із наведених міркувань ухвалою апеляційної інстанції від 04.11.08р. ВАТ "Юженергобуд" залучено до участі у справі в якості відповідача.

За таких обставин, господарський суд Миколаївської області прийняв рішення стосовно ВАТ "Юженергобуд", як сторони спірного господарського договору, без надання йому процесуального статусу відповідача, що дає підстави для висновку про те, що оскаржене рішення, як прийняте з порушення норм процесуального права, залишатись чинним не може і підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.2 ст. 104 ГПК України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, Державним підприємством НАЕК "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Южно-Українська АЕС" створено тендерний комітет, який проводить процедуру закупівлі, здійснює оцінку тендерних пропозицій учасників та визначає переможця, з яким укладається договір про закупівлю.

Рішенням, оформленим протоколом засідання тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом" ВП ЮУ АЕС щодо організації проведення закупівлі товарів, робіт і послуг від 08.05.07р. за №80, ВАТ "Юженергобуд" визнано переможцем конкурсного відбору по закупівлі за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об'єкту "Реконструкції системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах" ВАТ "Юженергобуд".

Відповідно до ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Згідно ч.3 ст. 95 ЦК України філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

Пунктом 1 Роз'яснення президії Вищого господарського суду України "Про участь у судовому процесі відособлених підрозділів юридичних осіб" №02-5/492 (v_492800-94) від 28.07.94р. (із наступними змінами та доповненнями) відзначено, що стороною у справі є юридична особа, від імені якої діє відособлений підрозділ. При цьому цивільні права та обов'язки за результатами дій відокремленого підрозділу виникають безпосередньо у юридичної особи.

Отже, рішення тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом" ВП ЮУ АЕС, оформлене протоколом за №80 від 08.05.07р., про визнання ВАТ "Юженергобуд" переможцем конкурсного відбору по закупівлі за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об'єкту "Реконструкції системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах" та договір, укладений між ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Южно-Українська АЕС" та ВАТ "Юженергобуд" є різновидами юридичних фактів, які породжують права та обов'язки саме для ДП НАЕК "Енергоатом", а не його відокремленого підрозділу - Южно-Української АЕС.

Як вбачається з п.1 прохальної частини позовної заяви, ЗАТ "Укратоменергобуд" просило визнати недійсним рішення тендерного комітету Відокремленого підрозділу "Южно-Українська атомна електростанція" ДП НАЕК "Енергоатом" від 08.05.2007року, оформлене протоколом №80, а також визнати недійсним договір №144-2007 від 08.05.2007року на реконструкцію системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах, укладений між Відокремленим підрозділом "Южно-Українська атомна електростанція" ДП НАЕК "Енергоатом" та ВАТ "Юженергобуд".

Проте, в матеріалах справи таке рішення тендерного комітету та такий господарський договір відсутні, з пояснень представників сторін - вони не приймались та не укладались від імені відокремленого підрозділу.

Судовою колегією з'ясовувалось уявлення сторін щодо предмету спору, виходячи зі змісту позовної заяви ЗАТ "Укратоменергобуд" вих.№2169 від 09.11.07р.

В письмових поясненнях відповідач - ДП НАЕК "Енергоатом" зазначає, що під предметом позовних вимог ним розуміється визнання недійсним рішення тендерного комітету Відкоремленого підрозділу "Южно-Українська АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" і воно сприймає вимоги позивача як кінцеву правову позицію, а не як звичайну помилку.

Позивач також наполягав на тому, що оспорюване позивачем рішення прийняте саме тендерним комітетом Відокремленого підрозділу "Южно-Українська АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом", оскільки від його імені була здійснена публікація в засобах масової інформації про проведення тендеру.

Враховуючи заяву позивача від 01.12.08р. про зміну предмету позову, судова колегія приходить до висновку, що предметом розгляду в господарському суді І інстанції були вимоги стосовно законності рішення тендерного комітету відокремленого підрозділу та договору за його участю, які, як правова реальність, не існують.

Виходячи із змісту заявлених позовних вимог в суді І інстанції, судова колегія не аналізує та не обговорює питання законності рішення ДП НАЕК "Енергоатом" ВП ЮУ АЕС, оформленого протоколом за №80 від 08.05.07р., про визнання ВАТ "Юженергобуд" переможцем конкурсного відбору по закупівлі за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об'єкту "Реконструкції системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах" та договору №144-2007 від 08.05.07р., укладеного між ДП НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Южно-Українська АЕС" та ВАТ "Юженергобуд".

Водночас зазначене означає процесуальну можливість розгляду цих питань при зверненні до суду із відповідним позовом.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Враховуючи викладене, у судової колегії відсутні підстави вважати, що права та інтереси ЗАТ "Укратоменергобуд", як учасника тендеру, могли бути порушені рішенням та договором, що не існують, та можуть потребувати захисту у спосіб, визначений ним у позовній заяві.

За приписами ст. 104 ГПК України порушення або неправильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду.

За таких обставин, рішення господарського суду Миколаївської області, як прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, залишатись чинним не може та підлягає скасуванню з винесенням нового судового рішення, яким в позові ЗАТ "Укратоменергобуд" слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 85, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобуд" частково задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 13.05.2008р. по справі № 9/1008/07 –скасувати.

В позові Закритому акціонерному товариству "Укратоменергобуд" відмовити. Головуючий суддя Г.А. Єрмілов Суддя О.Л. Воронюк