Луганський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Лазненко Л.Л.

суддів Медуниці О.Є.

Перлова Д.Ю.

секретар

судового засідання Михайличенко Д.В.

та за участю

представників сторін:

від позивача: Чекалюк Л.О., дов. № 02-07/83-191, від 25.09.08, юрисконсульт;

від відповідача: повноважний та компетентний представник не прибув;

розглянув

апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Луганськмлин", м. Луганськ

на рішення

господарського суду Луганської області

від 03.10.2008

по справі № 9/142н (суддя –Ворожцов А.Г.)

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Луганськмлин", м. Луганськ

до відповідача Луганської обласної дирекції Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль", м. Луганськ

про визнання недійсним виконавчого напису

Відкрите акціонерне товариство "Луганськмлин", м. Луганськ звернулося до господарського суду Луганської області з позовом про визнання недійсним виконавчого напису №1039, вчиненого 27.02.2008, приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Алейніковим М.В., а також зупинення виконавчого провадження щодо звернення стягнення на зерно пшениці 4-го класу врожаю 2005 року, ДСТУ 3768:2004 з наступними показниками: вологість 0 14,2, зернова домішка –6,0, сміттєва домішка –1, клейковина (кількість) –18, клейковина (якість) –75, зараженість –н/о, білок -11,0, нат –778 г/л у кількості 225000 кг, яке знаходиться на складі позивача за адресою: м. Луганськ, вул. Лутугинська, 111 згідно з договором зберігання, укладеного між ПП "ТП "Нотарк"та ВАТ "Луганськмлин"від 28.07.06 до винесення рішення по справі.

Відповідач у справі –Луганська обласна дирекція Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль", м. Луганськ.

У подальшому позивачем письмово внесені уточнення і доповнення до позовної заяви (вих. №02-12/55-149 від 30.07.2008; №02-12/77 від 09.09.2008 –а.с.34-35).

З такого, остаточними позовними вимогами по справі є:

- визнати виконавчий напис № 1039, вчинений 27.02.2008 приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Алейніковим М.В. таким, що не підлягає виконанню,

- винести ухвалу про зупинення виконавчого провадження на звернення стягнення зерна пшениці 4-го класу врожаю 2005 року, ДСТУ 3768:2004 з наступними показниками: вологість 0 14,2, зернова домішка –6,0, сміттєва домішка –1, клейковина (кількість) –18, клейковина (якість) –75, зараженість –н/о, білок -11,0, нат –778 г/л у кількості 225000 кг, яке знаходиться на складі ВАТ "Луганськмлин"за адресою: м. Луганськ, вул. Лутугинська, 111 згідно з договором зберігання, укладеного між ПП "ТП Нотарк"та ВАТ "Луганськмлин"від 28.07.06 до винесення рішення по справі.

Судом першої інстанції, згідно ст. 22 господарського процесуального кодексу України, прийнято вказане уточнення та доповнення до позовної вимоги по справі, про що зазначено в рішенні від 03.10.2008 № 9/142н та відповідно визначеної вимоги розглянутий по суті спір у справі.

Рішенням господарського суду Луганської області (суддя –Ворожцов А.Г.) від 03.10.2008 по справі № 9/142н у задоволенні позову про визнання виконавчого напису № 1039, вчиненого 27.02.2008 приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Алейніковим М.В., таким, що не підлягає виконанню –відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що вчинений приватним нотаріусом виконавчий напис згідно із діючим законодавством, не визнаний недійсним і підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню, відсутні.

Окрім цього, господарським судом Луганської області зазначено, що у виконавчому напису відображені родові ознаки заставленого майна, його класність, показники, місцезнаходження, кількість, за якими це майно ідентифікується.

Місцевим господарським судом прийнято до уваги факт знаходження зерна в заставі товару в обігу (згідно договору №015/11-46-76/1 ), укладеного 28.07.2006 між відповідачем –установою банку та приватним підприємством ТП "Нотарк"м. Алчевська та нотаріально оформленого, а також те що, обтяження спірного зерна пшениці за договором застави від 01.08.06 зареєстроване у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна за Банком, що підтверджується витягом із зазначеного реєстру від 26.09.08 за № 20991642, а обтяження у вигляді права притримання цього ж майна позивачем не зареєстроване. За таких обставин суд дійшов висновку, що обтяження Банку має вищий пріоритет перед обтяженням позивача, тому Банк має переважне право на звернення стягнення на предмет обтяження.

Позивач у справі не погодився з рішенням суду від 03.10.2008 по справі № 9/142н, оскаржив його до Луганського апеляційного господарського суду.

За доводами заявника апеляційної скарги рішення прийнято судом при неповному з’ясуванні обставин справи, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення, яке слід скасувати, а за прийнятим новим рішенням задовольнити позовні вимоги.

За ствердженням апелянта звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (1255-15) не передбачений позасудовий засіб звернення, як стягнення, на підставі виконавчого напису.

Заявник апеляційної скарги не погодився з застосуванням місцевим господарським судом статті 14 вищевказаного закону та наполягає на тому, що ВАТ "Луганськмлин"має право притримати в себе зерно, що передано на зберігання, до остаточного розрахунку з ним Приватним підприємством "ТП "Нотарк"м. Алчевськ за надані йому послуги зберігання.

Розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду від 20.10.2008 у справі № 9/142н призначено для розгляду апеляційної скарги ВАТ "Луганськмлин"від 14.10.2008 на рішення господарського суду Луганської області від 03.10.2008 у справі № 9/142н, керуючись ст. 28 Закону України "Про судоустрій України", судову колегію у складі: Лазненко Л.Л. –суддя –головуючий; Медуниця О.Є., - суддя; Перлов Д.Ю. –суддя.

Ухвалою судової колегії від 20.10.2008 порушено апеляційне провадження по справі № 9/142н, яке призначене до розгляду на 11.11.2008 про що належним чином сповіщені судом обидві сторони по справі.

Судова колегія визначила можливим розглядати апеляційну скаргу по суті без присутності представника відповідача, який без поважних причин не забезпечив участь свого представника в судовому засіданні апеляційної інстанції, а клопотання відповідача 102-12/603 від 10.11.2008 відхилити.

Вказана відповідачем у клопотанні причина неявки до суду апеляційної інстанції "зайнятість в іншому судовому процесі"не є поважною, оскільки про час, день, місце розгляду апеляційної скарги по справі відповідач сповіщений судом вчасно –24.10.2008 (поштове повідомлення про вручення рекомендованого відправлення) та не був позбавлений можливості забезпечити участь свого представника в судовому процесі по справі 9/142н.

Згідно ст. 96 Господарського процесуального кодексу України непредставлення відповідачем відзиву на апеляційну скаргу не є перешкодою для перегляду рішення місцевого господарського суду.

Судова колегія визначила розглядати по суті апеляційну скаргу по справі, за наявними матеріалами, без участі представника відповідача.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України в процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції (ч.2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Оцінивши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення по справі, бо воно прийнято з дотриманням норм права та наявних обставин, у відповідності з вимогами статті 43 Господарського процесуального кодексу України, - з такого судами двох інстанцій встановлено, що 27.02.2008 приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Алейніковим М.В. вчинений виконавчий напис №1039 про звернення стягнення на належне Приватному підприємству "ТП "Нотарк", м. Алчевська товару в обігу а саме :зерно пшениці 4-го класу урожаю 2005 року, ДСТУ 3768:2004 з наступними показниками: вологість –14,2; зернова домішка –6,0; сміттєва домішка –1; клейковина (кількість) –18; клейковина (якість) –75; зараженість –н/о; білок -11,0; нат. –778 г/л у кількості 225000 кг, яке знаходиться на складі ВАТ "Луганськмлин"за адресою: м. Луганськ, вул. Лутугинська, 111 згідно з договором зберігання, укладеного між ПП "ТП Нотарк"та ВАТ "Луганськмлин"від 28.07.06. Зазначені товари в обігу на підставі договору застави товарів в обігу, посвідченого 01.08.2006 за реєстровим № 3964 Алейніковою К.Л., приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу, передані у заставу Акціонерному поштово пенсійному банку "Аваль", правонаступником якого є Відкрите акціонерне Товариство "Райффайзен Банк Аваль"(місто Київ, вулиця Лєскова, 9, код ЄДРПОУ 14305909, в особі Луганської обласної дирекції, яка знаходиться у м. Луганськ, вул. Совєтська, 61)

Виконавчий напис (а.с.-21) зареєстрований в реєстрі та в ньому зазначено, що він має бути переданим до виконання до відділу державної виконавчої служби.

Приватним нотаріусом вчинений виконавчий напис відповідно до вимог статей 41, 87 Закону України "Про нотаріат"та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку та на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (1172-99-п) .

Приватним нотаріусом у виконавчому написі індивідуалізовано заставлене майно, вказані всі родові ознаки заставленого майна, його класність, показники, місцезнаходження, кількість, за якими можна ідентифікувати це майно. Діюче законодавство України не передбачає зобов’язання нотаріуса або Банку (заставоодержувача) пересвідчення фактичної наявності заставленого майна, а зобов’язує індивідуалізувати заставлене майно для визначення його серед іншого майна, що було виконано. Договір застави товарів і обігу від 01.08.2006, укладений між установою банку та приватним підприємством "ТП "Нотарк", посвідчений нотаріально, діє, у тому числі на час вчинення виконавчого напису, не оспорений, не визнаний у судовому порядку недійсним.

Ніяких документів, підтверджуючих видачу заставленого майна ПП "ТП "Нотарк", до відповідача не надходило. Вищевикладені обставини не спростовані позивачем у справі.

Діючим законодавством України передбачено, що:

· виконавчий напис є виконавчим документом, який підлягає бути примусово виконаним державною виконавчою службою (ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження");

· державний виконавець зобов’язаний вживати заходів до примусового виконання, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії (ст. 5 Закону України "Про виконавче провадження"), прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження (ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження").

Зупинення виконавчого провадження можливо лише у випадках, передбачених статтею 36 Закону України "Про виконавче провадження" з винесенням мотивованої постанови.

Перелік підстав зупинення виконавчого провадження є вичерпним, суб’єктивному тлумаченню не підлягає.

Таким чином, виконавчий напис обґрунтовано вчинений і надійшов до державної виконавчої служби для виконання, яка зобов’язана провадити дії, передбачені Законом України "Про виконавче провадження" (606-14) .

Правові підстави для зупинення виконавчого провадження щодо звернення стягнення на зерно пшениці –предмету договору застави позивачем суду не доведені, згідно статті 33 Господарського процесуального кодексу України, навіть на час розгляду апеляційної скарги.

З такого, господарським судом Луганської області правомірно не задоволена вимога з цього питання.

Апеляційна інстанція вважає, що місцевий господарський суд обґрунтовано відмовив у позові щодо визнання виконавчого напису № 1039, вчиненого 27.02.2008 приватним нотаріусом Луганського міського округу Алейніковим М.В., таким, що не підлягає виконанню, оскільки він вчинений з наявних підстав. У відповідності з чинним законодавством діє.

Окрім цього, судова колегія не може погодитися з доводами позивача стосовно його приоритетного права притримувати зерно пшениці, передане Приватному підприємству "ТП "Нотарк"на зберігання позивача, до погашення ПП "Нотарк"м. Алчевськ заборгованості позивачеві за надані послуги по зберіганню, згідно статті 594- 597 Цивільного кодексу України, з наступних обставин.

Правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлений з метою забезпечення виконання зобов’язань, визначений Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"№1255-ІV від 18.11.2003 (1255-15) .

Рухоме майно може бути предметом декількох обтяжень (ст.5), але обтяження рухомого майна мають реєструватися в державному реєстрі в порядку, встановленому вищевказаним Законом (ст.11).

У разі відсутності реєстрації обтяження таке обтяження зберігає чинність між боржником і обтяжувачем, проте воно не є чинним у відносинах з третіми особами (ст.12)

Задоволення прав чи вимог декількох обтяжувачів, на користь яких встановлено обтяження одного й того ж рухомого майна, здійснюється згідно з пріоритетом (ст.12)

Пріоритет обтяження встановлюється на підставі реєстрації (ст.12). Обтяження має пріоритет з моменту його реєстрації в Державному реєстрі заставленого майна (п.4р.ІХ Закону).

Безпосередньо, статтею 14 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"визначено, що зареєстроване обтяження має вищий пріоритет над незареєстрованими обтяженнями. Обтяжувач з вищим пріоритетом має переважне право на звернення стягнення на предмет обтяження. Якщо відповідно до закону обтяжувач вправі притримати рухоме майно, що належить боржнику, для забезпечення своєї вимоги, пріоритет такого права притримання встановлюється з моменту його реєстрації. Якщо право притримання не було зареєстроване, воно не має пріоритету над зареєстрованими обтяженнями, але має вищий пріоритет над незареєстрованими обтяженнями.

Обтяження зерна пшениці у кількості 225000кг за договором застави товарів в обігу, укладеним між банком і Приватним підприємством "ТП "Нотарк"м. Алчевськ від 01.08.2006, посвідчений нотаріально приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу Алейніковим М.В., зареєстровано в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна.

Ці обставини підтверджені відповідачем у справі документально –Витягом з зазначеного реєстру від 26.09.2008 за № 2099162 (а.с. 57-58).

В зазначеному Витягу вказано, що підставою обтяження є договір застави, 3964, від 01.08.2006, а об’єкт обтяження –зерно пшениці 4-го класу у кількості 225тон, балансовою вартістю 97500грн. 00 коп., яке знаходиться на ВАТ "Луганськмлин", вул. Лутугинська, 111.

Відомості про обмеження –заборона відчужувати, звернення стягнення –не зареєстровані.

У витязі з Державного реєстру обтяжень рухомого майна визначений обтяжувач - Луганська обласна дирекція ВАТ "Аваль", код 24197094, м. Луганськ, вул. Совєтська, 61 та боржник –ПП "ТП "Нотарк"код 3368360, Луганська область, м. Луганськ, вул. Кірова, 136.

З такого, відношення регулюються третіми особами, які мають право звернення стягнення на майно, тобто позивач не має підстав наполягати на притримані майна, бо відношення не між кредитором і боржником по договору зберігання, на час розгляду апеляційної скарги по справі позивачем не подано суду доказів державної реєстрації обтяження у вигляді права притримання ВАТ "Луганськмлин"вищевказаного майна –пшениці.

Позивачем не доведено суду щодо дійсності вищого пріоритету перед обтяженням установи банку –відповідача та не надані обґрунтовані пояснення з цього, незважаючи на численні запитання суду та дослідження вказаного питання.

З наявних матеріалів справи вбачається, що безпосередньо тільки Банком –відповідачем зареєстровано в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна за договором застави товарів в обігу від 01.08.2006, позивачем не реалізоване своє право реєстрації обтяження зерна пшениці –225000 кг в Державному реєстрі у вигляді права притримання вказаного майна, з такого –Банк (відповідач у справі) має переважне право звернення стягнення на предмет обтяження.

Позивачем у справі не спростовані суду вищевказані обставини і не надано доказів у обгрунтуваня своїх доводів, на яких ґрунтується позовні вимоги, згідно ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, позивачем не підтверджено суду належним чином, що вчинений виконавчий напис порушує його права і охоронювані законом інтереси.

З оглядом на вищевикладені обставини, оскаржене по справі рішення залишається судовою колегією в силі, а апеляційна скарга не задовольняється за її безпідставністю.

Судові витрати по справі за подання апеляційної скарги покладаються на її заявника, згідно ст. 49Господарського процесуального кодексу України.

Згідно зі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, за згодою представника позивача по справі, присутнього у судовому засіданні оголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Луганськмлин", м. Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 03.10.2008 у справі № 9/142н залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Луганської області від 03.10.2008 по справі № 9/142н (суддя –Ворожцов А.Г.) залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Луганський апеляційний господарський суд.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошено в судовому засіданні.